詐欺等
臺灣高等法院(刑事),上易字,94年度,724號
TPHM,94,上易,724,20050727,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第724號
上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
　　　　　　　　　　　5
　　　　　　丙○○
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易
字第464號，中華民國94年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署92年度偵字第7605號，移送併辦：93年度偵
字第18080號、94年度偵字第5937號、第7780號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同連續法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，均處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、甲○○係華美國際投資顧問股份有限公司（下稱：華美公司 ，設桃園縣中壢市○○路398號16樓之3）、豐田國際投資顧 問股份有限公司」（下稱：豐田國際公司，設臺中縣太平市 ○○○路148號3樓之9）負責人，丙○○係豐田投資顧問股 份有限公司（下稱：豐田公司，設臺北縣樹林市○○路○段 152號6樓之1）負責人，甲○○另又擔任豐田公司副總經理 ，二人基於共同概括犯意之聯絡，明知華美公司、豐田國際 公司及豐田公司之公司營業項目僅有投資顧問與企業經營管 理顧問、創業投資事業管理顧問業等業務，皆未經財政部核 准，依法不得從事經營證券買賣業務，竟自民國89年12月間 起，在桃園縣中壢市○○路398號16樓之3，以上開公司名義 ，對外招募徐靜曼（另案處理）、不知情之施美月（以施雅 心名義）等人擔任業務員，由丙○○、甲○○提供未上市（ 櫃）公司之公開說明書、報紙簡介、網路訊息等資料，再由 業務員徐靜曼、施美月對外推介，分別於91年1月至10月間 向丁○○、乙○○、江福安等不特定客戶推銷至上電子股份 有限公司（下稱：至上公司）、聯鈞光電股份有限公司（下 稱：聯鈞公司）、實健醫療器材股份有限公司（下稱：實健 公司）等未上市（櫃）公司股票，丁○○、乙○○以支票支 付股款予豐田公司及豐田國際公司，江福安則將股款匯入豐 田國際公司之帳戶內，丙○○、甲○○取得投資客戶之股款 後，先後以丙○○名義購買聯鈞公司股票、以豐田公司名義 購買至上公司股票、以豐田國際公司購買實健公司股票，再 由上開未上市（櫃）公司原委託辦理股務之中國信託商業銀



行等股務代理公司辦理股票交割，之後再將至上公司股票三 萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健公司股票一萬股過戶予丁 ○○，將至上公司股票二萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健 公司股票一萬股過戶予乙○○；將實健公司股票一萬股過戶 予江福安，以此方式從中賺取股票價差牟利，嗣於92年3月 24 日為法務部調查局桃園縣調查站至華美公司、豐田公司 、豐田國際公司執行搜索始查獲上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、被告二人對本案原判決所認定之證據，其證據能力均表示無 意見 (見本院準備程序筆錄)，且於言詞辯論終結前，就本 案證據之調查，均無何異議，既無異議，依刑事訴訟法第 159 條之5規定，該等人證、物證，自均有其證據能力，合 先敘明。
二、經查：
㈠訊據被告甲○○、丙○○矢口否認上揭犯行，並以大家共同 投資未居間仲介買賣未上市股票置辯，惟查上揭犯罪事實， 業據被告甲○○、丙○○於原審審理及本院準備程序中坦承 不諱，核與證人徐靜曼、施美月於桃園縣調查站時證稱：受 僱於華美公司及豐田公司，依據甲○○、丙○○之指示向親 友推薦未上市上櫃股票賺取佣金等語（見偵卷第30頁、第31 頁、第36頁）及證人丁○○自偵查中至原審審理中、證人乙 ○○、江福安於偵查中均證稱：係透過徐靜曼購買至上公司 、聯鈞公司或實健公司之股票等語相符（見偵卷第223頁、 第224頁、原審卷第17頁），而至上公司、聯鈞公司、實健 公司於89年、90年間均為未上市上櫃公司，有上開三家公司 基本資料查詢單在卷足稽，此外復有未上市股票繳件明細表 、華美、豐田國際公司存摺、客戶基本資料、未上市股票客 戶資料、豐田投顧公司薪資明細、至上電子公司財務報表、 實健醫療器材公司公開說明書、實健醫療股東名冊、實健醫 療器材公司財務危機報告、實健醫療器材公司簡介資料、至 上轉換大傳處理方案等扣案可資佐證，足認被告二人確有以 華美公司、豐田公司及豐田國際公司名義向不特定人行紀買 賣未上市上櫃股票。
㈡被告甲○○分別擔任華美公司、豐田國際公司負責人、被告 丙○○擔任豐田公司之負責人，三家公司所營事業僅有投資 顧問與企業經營管理顧問、創業投資事業管理顧問業等業務 ，皆未經財政部核准經營證券業務，除經被告二人坦承不諱 外，亦有華美公司、豐田公司、豐田國際公司之公司基本資



料查詢資料、經濟部商業司經商六字第○九三○二一九一六 二○號函、行政院金融監督管理委員會93年11月18日金管證 四字第○九三○一五二○○一號函附卷可參，而有價證券買 賣之行紀、居間或代理，為證券商經營之證券業務，投資顧 問公司如有招募客戶購買未上市（櫃）股票情事，則違反證 券交易法第44條第1項規定，有同法第175條之刑責，有上開 行政院金融監督管理委員會函足稽，是被告二人為負責人之 華美公司、豐田公司、豐田國際公司非證券商而經營證券業 務犯行明確，被告二人為上開公司之負責人，亦參與本件行 為，應依法論科。
三、查華美公司、豐田公司及豐田國際公司違反證券交易法第44 條第1項後段非證券商不得經營證券業務，應依同法第175條 規定處罰，而被告甲○○為華美公司、豐田國際公司負責人 、被告丙○○為豐田公司負責人已如前所述，依同法第179 條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為 之負責人」規定，應處罰其為行為之負責人即被告甲○○、 丙○○，是核被告等所為係違犯證券交易法第179條規定， 公訴意旨認被告二人應依證券交易法第175條處斷，尚有未 洽，惟起訴事實相同，且證券交易法第179條既規定係處罰 「為行為」之負責人，自非代罰之性質（參照最高法院90年 度台上字第7884號裁判要旨），應予變更起訴法條，併予敘 明。被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告二人多次犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構 成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪 論，並加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告行為 時間繼續至91年2月6日證券交易法修正公布之後，原審誤為 本件行為時間在上該法修正之前，而比較新舊法，尚有誤會 ；又被告甲○○曾違反證券交易法，原審誤其未曾觸犯過刑 事法律，亦有未洽，檢察官上訴意旨猶認被告二人有詐欺行 為，執詞指摘原判決不當，雖無理由 (詳後述)，惟原判決 既有如上可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 改判，爰審酌被告二人智識程度、犯罪之動機、方法、所得 非鉅、犯後坦認部分事實，態度尚屬良好等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 又被告等長期推銷未上市股票，且於本院審理中否認犯罪， 顯無悔意，故不宜緩刑之宣告。至扣案之物為豐田公司等所 有，非被告等個人所有，故不予宣告沒收，併此敘明。四、檢察官移送併案意旨略以：被告丙○○、甲○○與徐靜曼（ 另案處理）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以華美公 司、豐田公司、豐田國際公司之名義，推由徐靜曼向告訴人



丁○○等不特定客戶推銷至上公司、聯鈞公司、實健公司、 新德科技股份有限公司、百涵電子股份有限公司之股票而佯 稱準備上市上櫃等利多訊息，使丁○○、乙○○不疑有他而 交付股款，嗣實健公司於90年8月興櫃市場掛牌後，旋於90 年10月因財務危機被迫下櫃，聯鈞公司之股票至今未上市上 櫃，告訴人丁○○始知受騙，因認被告二人另涉犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪等語。
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院 分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年 台上字第4986號判例可參。訊據被告二人堅決否認有何詐欺 犯行，並辯稱：伊等只是根據公司蒐集到的資料判斷至上、 實健、聯鈞等公司前景看好而推薦予客戶，未保證一定賺錢 ，且告訴人等已拿到股票，伊等亦有購買上開公司股票，並 無施用詐術，而告訴人丁○○有多年買賣股票經驗，亦不可 能陷於錯誤等語。
㈡經查：
１、被告二人固不否認以丙○○名義購買聯鈞公司股票、以 豐田公司名義購買至上公司股票、以豐田國際公司購買 實健公司股票後，再由上開未上市（櫃）公司原委託辦 理股務之中國信託商業銀行等股務代理公司辦理股票交 割，之後再將至上公司股票三萬股、聯鈞公司股票一萬 股、實健公司股票一萬股過戶予告訴人丁○○，將至上 公司股票二萬股、聯鈞公司股票一萬股、實健公司股票 一萬股過戶予被害人乙○○等情，然告訴人乙○○、丁 ○○皆供述上開股票皆係透過徐靜曼買的，不認識被告 二人 (見偵卷第223頁、第224頁)，告訴人丁○○更陳 稱：沒有辦法證明是徐靜曼主動找我的，還是被告叫徐 靜曼去找我的 (見本院審理筆錄)，則既無證據顯示被 告二人與告訴人二人接洽買入上揭股票，告訴人等指被 告二人有向其等佯稱準備上市上櫃等利多消息以此施用



詐術，已有疑義，況告訴人均不否認購買後至上及實健 股票均已上櫃之事實，(見本院準備程序筆錄)，故退一 步言，被告二人縱有介入向告訴人推銷股票之情事，亦 無何施用詐術之情形。
２、證人徐靜曼供證：「 (是否幫甲○○及丙○○向他人推 薦股票？)我只是自己投資，是別人問起，我才向他們 推薦。」、「是丁○○主動說要加入投資的，她會依相 關資料評估，而且她投資股票已經很久了。」 (見原審 卷㈡第11頁、第14頁)，可見告訴人丁○○購買系爭股 票係自我評估，而告訴人丁○○於原審審理中亦自承投 資股票有所風險等語，且經原審依職權向臺灣證券交易 所股份有限公司查詢告訴人丁○○自85至90年間之股票 買賣資料，告訴人丁○○自87年4月13日起至90年12月 27 日間，有多次買賣股票之記錄，有該查詢資料可稽 ，是告訴人丁○○對於股票投資本有風險一事，應知之 甚深，縱本件所買者為未上市上櫃股票，亦為相同道理 ，自難認告訴人丁○○有何陷於錯誤之情事。
３、檢察官及告訴人等雖再指告訴人買入被告二人仲介之上 開股票因價格跌落致虧損連連，且實健股票上櫃不到一 個月就下櫃，可見被告將手上的芭樂當蘋果來賣減少自 己損失，應構成詐欺云云，然查投資股票本有風險，告 訴人丁○○亦坦認其事，已難以股票之盈虧，遽指被告 有所詐欺，至實健股票既經證券交易所嚴格把關審核通 過，認其財務健全而上櫃，其於短時間內即下櫃，實非 被告所得事先窺知，自不能以此歸責被告，況推介之聯 鈞公司股票於93年期每股盈餘較92年度成長數倍，有該 公司營業報告書在卷可佐，尤難認本件被告等仲介未上 市股票，有何不所有之詐財意圖。
㈢綜上所述，無法證明被告二人有何詐欺取財犯行，本應為無 罪之諭知，惟此部分未據起訴，又與本件論罪科刑部分無裁 判上一罪關係，自應退由檢察官另行處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、證券交易法第175條、第179條、刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭審判長法　官 陳春秋　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 王麗莉　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 楊貴雄



以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。證券交易法第175條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
證券交易法第179條
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。