臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1578號
原 告 王妍蓁
訴訟代理人 沈治宏
李合法律師
劉芝光律師
洪于普律師
被 告 茂琦實業有限公司
法定代理人 鄧若心
訴訟代理人 王進輝律師
複 代理人 鄭方穎律師
陳思紐律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106年7月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段00000地號土地，及其上同段2231 建號即門牌號碼臺南市○○區○○○○街000號建物（下稱 系爭建物）為原告所有，相鄰同段49-10地號土地（下稱49- 10地號土地）為被告公司法定代理人鄧若心所有、同段49-9 地號土地為第三人所有，該49-9地號土地上同段6263建號即 門牌號碼臺南市○○區○○○○街000巷00號建物（下稱28 號建物）為被告所有，並在49-10地號土地規劃為28號建物 之庭園。
㈡被告於96年間在49-10地號土地上興建圍牆時，未得原告同 意，逕自在系爭建物西側外牆將數根鋼釘釘入牆內，用以搭 建圍牆所需之H型鋼架，嚴重破壞系爭建物西側外牆壁面完 整性，並使牆壁緊密性受損，造成滲漏而侵害原告對系爭建 物之所有權。原告屢次請求移除鋼釘，皆遭被告拒絕，而系 爭建物於被告施作庭院圍牆工程前並無漏水情形，惟自被告 釘入鋼釘後，每逢下雨西側壁面即有漏水之狀況，更於104 年8月30日颱風過境後連日大雨，使系爭建物漏水情形更加 嚴重，造成系爭建物1樓大量滲漏積水，不堪使用。原告為 修繕系爭建物漏水情形，曾委請訴外人吳添旺評估所需修繕 費用合計為新臺幣（下同）61萬8,200元，自應由被告負損 害賠償責任。綜上，爰依民法第767條第1項中段、第184條 第1項前段規定，請求被告移除前開鋼釘，並將系爭建物外 牆回復原狀，賠償原告一切損失。
㈢依臺灣省土木技師公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報 告書）第10點鑑定結論可證明，被告確實未經原告同意將鋼 釘及膨脹螺栓釘入系爭建物西側外牆，且於施作圍牆時未依 據建築技術規則規定留有適當間隔，導致系爭建物西側外牆 遭被告以鋼釘釘入破壞，並因被告之不當建築方式，使該牆 面易因地震與被告之庭園圍牆相互碰撞磨損，衍生漏水情形 ，嚴重損害原告財物，進而影響原告及其家人之生活。又系 爭鑑定報告書無法確認系爭建物西側外牆鋼釘釘入數量、深 度及位置，係被告未符合法規興建圍牆所致，不應將難以舉 證之不利益歸屬原告。再者，目前圍牆頂係因被告施作防水 處理，鑑定時未發現漏水情形，系爭鑑定報告書才認定所需 修復費用為5萬7,294元，惟系爭鑑定報告書並未考量日後防 水處理老化失敗後所衍生之漏水修復費用，故系爭鑑定報告 書估算之價格無法全然填補原告因被告侵權行為所生之損害 。
㈣連續性侵權行為，於損害終止前，損害仍在繼續狀態中，被 害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權， 其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算，此有最高法 院96年台上字第188號判決、92年台上1553號判決、91台上 字2507號判決、95台上字1830號判決、86台上1798號判決可 資參照。依此，系爭建物西側外牆雖於96年間遭被告釘入鋼 釘，破壞壁面完整性，並自97、98年起開始出現漏水情形而 逐年加劇，惟因鋼釘目前仍存於壁面內，原告之損害尚在繼 續狀態中，無法確認實際受損害情形，依前開實務見解，原 告之損害賠償請求權並未罹於時效，應尚未開始。 ㈤並聲明：
1.被告應將釘附於原告所有系爭建物西側外牆之鋼釘移除（鋼 釘數量及位置詳如附圖）。
2.被告應給付原告61萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。 （原告於106年4月10日追加請求被告應將坐落49-10地號土 地上東側圍牆依附於原告所有系爭建物西側外牆部分拆除， 惟此與本件請求之基礎事實並非同一，不符民事訴訟法第25 5條第1項第2款規定，本院另以裁定駁回，故有關原告上開 追加請求拆除部分，本判決不予論述。）
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以:
㈠被告否認系爭建物西側牆壁有原告所稱鋼釘存在，亦否認原 告提出照片之真正，因照片日期與地點皆無法確認，如何認 定與本件訴訟有關，且系爭鑑定報告書係依據原告所提供之
「照片」認定有鋼釘存在，尚非合法妥適。又縱認原告所稱 鋼釘存在，惟關於鋼釘之數量與位置原告並未表明及提出證 據證明，自應依民法277條規定負擔舉證責任。另系爭建物 經鑑定機關鑑定表示無法確認系爭建物漏水與其西側牆壁遭 釘入鋼釘之行為間有因果關係，亦無法確認舊有漏水之痕跡 是否係釘入鋼釘或既有牆面裂縫因素造成，且系爭建物目前 並無漏水情形，故無法確認漏水原因等語，足見原告所主張 之事實並不實在。
㈡被告自96年興建圍牆迄今業已8年，原告至104年10月21日始 提起本件訴訟予以請求，已逾民法第197條規定之2年請求權 時效，縱有侵權行為，亦因時效消滅被告自得拒絕給付賠償 。又原告於被告興建圍牆之初，既有拍照存證，即得要求被 告移除鋼釘，卻捨棄不為，待8年後才要求移除，導致被告 須拆除圍牆，則原告所得利益極少，被告遭受之損失甚大， 顯有權利濫用而不得請求等語資為抗辯。
㈢並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠49-24地號土地及其上同段2231建號即系爭建物為原告所有 ，相鄰同段49-10地號土地為被告公司法定代理人鄧若心所 有。另同段49-9地號土地為訴外人李品宏所有，該49-9地號 土地上同段6263建號即28號建物為被告所有。上開49-10地 號土地規劃為28號建物之庭園，並在該土地與原告所有系爭 建物西側毗鄰處興建圍牆。
㈡被告所有28號建物建築完成日期為93年12月10日，並於96年 間委由第三人在49-10地號土地上興建圍牆。另原告所有系 爭建物建築完成日期為81年6月11日。
四、本院得心證之理由：
㈠49-24地號土地及其上同段2231建號即系爭建物為原告所有 ，49-10地號土地與上開49-24地號土地相鄰，另49-9地號土 地坐落49-10地號土地西側，該土地上28號建物為被告所有 ，被告並於96年間在49-10地號土地上與系爭建物西側牆面 相鄰處興建圍牆等情，有上開不動產謄本、地籍圖及現況照 片在卷可稽（本院卷第9至14頁、第94至98頁、第124至127 頁），亦為兩造所不爭執，則49-10地號土地上與系爭建物 西側牆面相鄰之圍牆為被告於96年間出資興建之事實，即堪 可採。
㈡原告主張被告於興建圍牆時，將數根鋼釘釘入系爭建物西側 牆面，造成系爭建物損壞而漏水，請求被告移除鋼釘及賠償
所受之損害等情，固提出照片並繪製鋼釘位置、數量之附圖 為證，惟被告否認上情，並以前詞置辯，經查： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。準此，原告為系 爭建物所有權人，主張被告將鋼釘釘入系爭建物西側牆面侵 害其所有權乙節，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由 原告就上開主張之事實，負舉證之責。
2.原告雖提出照片及附圖，主張被告於興建圍牆時有將鋼釘釘 入系爭建物西側牆面云云。惟觀諸原告提出之照片（本院卷 第15至17頁），均為「局部」拍攝依附牆面綁鋼筋及為固定 H型鋼將鋼釘釘入牆面之內容，並無其他照片可相互對照， 或拉大拍攝景深從周遭景物可判斷拍攝之地點即為系爭建物 西側牆面，進而證明照片畫面即為被告於興建圍牆時之施工 情形，且照片上並未打印日期，亦無法推認實際拍照時間。 又兩造合意經本院囑託臺灣省土木技師公會就系爭建物西側 牆面有無鋼釘釘入、數量為何、是否有漏水、漏水之原因及 修復費用等事項進行鑑定後，臺灣省土木技師公會於105年1 月23日派任土木技師會同兩造至現場初勘及同年11月5日進 行複勘，並於106年1月6日以（106）省土技字第南0009號函 檢附系爭鑑定報告書到院，其中有關有無鋼釘釘入、數量之 鑑定事項，鑑定結果謂：「…1.原告所有坐落即門牌號碼臺 南市○○區○○○○街000號建物（下稱系爭建物）西側外 牆，因圍牆已完成，故無法用儀器檢測系爭建物外牆釘入之 鋼釘，需敲除圍牆方能檢視鋼釘數量及深度；另依原告提供 相關圍牆施工照片得知（詳如附件五），確認有鋼釘及膨脹 螺栓釘，但數量及深度無法確認，需敲除圍牆方能檢視鋼釘 數量及深度。」等情綦詳（見系爭鑑定報告書第4頁），且 經本院函詢上開所述確認有鋼釘及膨脹螺栓釘入西側牆面之 鑑定結果，依據之證據除原告提供之照片外，有無其他證據 資料，及有無其他方法得以確認牆面有無釘入鋼釘、數量、 位置後，該公會分別以106年3月10日（106）省土技字第125 號函、106年7月3日（106）省土技字第433號函覆表示：「 本會（106）省土技字第南0009號函送之鑑定報告書，其內 容所依據之證據係"原告提供之相關圍牆施工照片"，『沒有 其它資料』。」、「…二、一般掃描儀器僅能探測混凝土表 面下4-6cm深之金屬，故鋼筋掃描僅能求得表層鋼筋（如牆
壁之牆筋或梁柱主筋箍筋）之線條成像。三、本案建物西側 外牆為15cm厚，圍牆厚度為15cm，兩造相加共為30cm。倘若 有鋼釘施作於建物外牆及圍牆中間，掃描儀器無法取得鋼釘 數量及深度。就鑑定技師之專業學理與實務經驗，『並無其 他方法』得以確認有無釘入鋼釘、數量、位置及建議拔除之 適當方法。…」等語明確（本院卷第138、187頁），由此可 見臺灣省土木技師公會有關鋼釘釘入牆面之鑑定結果，僅依 原告所提供之「照片」即逕予判斷，並非依科學儀器探測結 果或其他積極證據方法予以綜合客觀認定，且原告提供予技 師公會之證據即為上述「局部」拍攝無法證明是否即為被告 興建圍牆時之施工情形及地點之照片，則臺灣省土木技師公 會之土木技師依數張尚有疑義之照片逕為上開鑑定結果，即 難謂可採，而原告繪製之附圖，其上所示鋼釘釘入之位置、 數量等，其自承係依所知之大約情形予以繪製（本院卷第 147頁反面），並非依其他客觀資料予以確認，亦難為原告 有利之認定。是被告抗辯原告提出之照片無法證明為興建圍 牆時所拍攝，及系爭鑑定報告書援引上開照片所為之鑑定結 果，尚非妥適乙節，即非無憑。
3.基上，原告主張被告有將鋼釘釘入系爭建物西側牆面（如附 圖所示之位置、數量），雖提出照片數張為證，惟被告抗辯 照片日期與地點皆無法確認係被告於興建圍牆時所拍攝，並 非無憑，且系爭鑑定報告書乃依上開存有疑義之照片予以認 定，判斷基礎證據尚有不當，亦難予憑採，原告復未提出其 他積極證據證明上開事實，則依舉證責任原則，此一不利益 即應由原告承擔而無從認定其主張之事實為可採。從而，原 告訴之聲明第1項請求被告應將釘附於系爭建物西側外牆之 鋼釘移除（鋼釘數量及位置詳如附圖），為無理由，不應准 許。
㈢系爭鑑定報告書有關系爭建物是否有漏水之情形，及如有鋼 釘釘入系爭建物西側牆面及漏水之情形，二者間有無因果關 係等鑑定事項，鑑定結果謂：「1.針對標的物西側外牆牆面 進行浸水滲漏試驗（詳附件六），試驗結果標的物目前無漏 水之情形。但牆面有舊有漏水之痕跡（詳附件七）。2.因牆 面有舊有漏水之痕跡，但標的物目前無漏水之情形。故外牆 牆面釘入鋼釘之行為，無法確認有無漏水之因果關係。3.標 的物目前無漏水之情形，故無法確認舊有漏水之痕跡是否係 釘入鋼釘或既有牆面裂縫因素所造成。4.無法確認漏水是否 係皆因釘入鋼釘或既有牆面裂縫因素所造成。」等語綦詳（ 見系爭鑑定報告書第5頁），則依上開鑑定結果可知，系爭 建物西側牆面於土木技師至現場以「浸水滲漏」方式予以試
驗後，並無滲漏水之結果，牆面舊有漏水痕跡，尚無法認定 係何因素所造成及因果關係為何，原告於鑑定時亦向土木技 師表示於過去半年期間（105年6-11月），建物牆面皆無新 滲水之情形，僅在窗戶開口處有潮濕滲水之情形（見系爭鑑 定報告書第6頁），足徵原告主張因被告釘入鋼釘造成系爭 建物西側牆面滲漏水之事實，尚無從依前揭鑑定結果予以證 明，且原告所稱被告在系爭建物西側牆面釘入鋼釘之行為， 依前揭說明，亦難為其有利之認定，復無其他積極證據可佐 證上情。從而，原告主張系爭建物西側牆面因被告釘入鋼釘 ，造成損害而漏水之事實，難予憑採，進而請求被告給付損 害賠償金額61萬8,200元，即無所據。至系爭鑑定報告書之 鑑定結論雖謂：「…但將來圍牆頂之SILICON防水處理若老 化失敗，建物外牆牆面還是有可能經由釘入鋼釘或既有牆面 之裂縫因素而再次滲水。」一語（見系爭鑑定報告書第6頁 ），惟此屬預測（將來）「可能」之情形，滲水之原因亦以 推測之可能因素列入選擇（鋼釘或既有牆面之裂縫因素）， 自難依此推翻上開判斷結果而逕予認定原告前揭之主張為可 採，附此敘明之。
五、綜上所述，原告雖主張被告於興建圍牆時，在系爭建物西側 外牆釘入鋼釘如附圖所示之位置及數量，惟其提出之照片無 法證明上情，而系爭鑑定報告書乃依照片逕予推認，其結果 尚存有疑，亦難逕採，且土木技師至現場會勘，經「浸水滲 漏」方式予以試驗後，系爭建物西側牆面並無滲漏水之結果 ，無法認定有原告所主張之漏水情形，亦無從推認因果關係 。從而，原告依民法第767條第1項、第184條第1項規定請求 ：㈠被告應將釘附於系爭建物西側外牆之鋼釘移除（鋼釘數 量及位置詳如附圖）。㈡被告應給付原告61萬8,200元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，均應駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失所依附，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，自毋庸一一審酌論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 林勳煜
上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
書記官 吳佩芬
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