臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第508號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣新竹地方法院93年度
易字第385號，中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第46號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：甲○○係後備軍人，原住新竹市○○路 ○段三七六巷六四之一號七樓（該址於八十九年一月十七日 牌整編為新竹市○○街八十號七樓），其於民國九十二年七 月間遷出上開處所無故不依規定申報，致使新竹後備司令部 所發指定應於九十二年十月二十七日前往基隆市○○街七十 九號報到之教育召集令無法送達。因認甲○○涉犯妨害兵役 治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪嫌，應依同條例 第六條第一項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，同法第一百六十一條第一項亦定有明文。又認定被告有 罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且 認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在 時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於 被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字 第八十六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上 旨，足資參酌。
三、又按司法院釋字第五一七號固解釋：人民有依法律服兵役之 義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員 召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役 、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡 酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪 條例第十一條第一項第三款（九十一年六月二十六日修正為 第十條第一項第三款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不
依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有 效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人 申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規 定尚無違背。同條例第十一條第三項（修正為第十條第三項 ）規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按 召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七 條（修正為第五條、第六條）規定之刑度處罰，乃係因後備 軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安 全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限 ，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例 第十一條第三項（修正為第十條第三項）雖規定致使召集令 無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適 用，乃屬當然。然妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖 規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行 ，為一行政刑法，其仍有刑法第十二條規定者之適用，且再 參以九十一年六月二十六日修正前後之妨害兵役治罪條例第 十條第一項構成要件比較之，舊法規定「後備軍人有左列行 為之一者，處．．．」，新法則係規定「後備軍人意圖避免 召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免 召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成 要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召 集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順 利運作，更於該條項第三款課予後備軍人居住處所遷徙時應 向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍 人動態並據以擬定召集業務，又同條第三項雖規定「後備軍 人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達 者，以意圖避免召集論」，分別依第五條或第六條科刑，將 行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不 問行為人應首先該當「第一項之罪」即第十條第一項之罪， 或所據以科刑之第五條、第六條規定，其所處罰該等妨害兵 役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「 主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時， 行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能 以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖。 九十一年六月二十六日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪 條例第十條第一項增列「意圖避免召集處理」為構成要件， 而同條第三項之罪又以犯第一項之罪為前提，自難排除上開 增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集 論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修 正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，
則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之 用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新 修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最 高法院九十二年度台非字第四零四號判決參照）。故行為人 若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理 。而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構 成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯 罪目的之主觀心態，則在妨害兵役治罪條例第十條之罪，即 需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實 有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。四、本件公訴人認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三 項、第一項第三款罪嫌，無非係以上開事實經被告自白，並 有教育召集令、未到應召員「行方不明（遷出未報）」年籍 表、人員名冊暨法務部戶役政連結作業系統各一份等為其主 要論據。
五、訊據被告甲○○固不否認其係後備軍人，八十八年二月十七 日退伍後，於九十一年七月份起即未住在新竹市○○路○段 三七六巷六十四之一號七樓戶籍地且未申報，致本件教育召 集令無法送達之客觀事實，惟堅詞否認有何意圖避免召集之 妨害兵役犯行，並辯稱：伊退伍後，因戶籍地房子出租他人 ，伊曾有一段時間住在竹東車行，直到戶籍地房子因被法院 查封，伊與家人遂真正搬離戶籍地，只是將東西留在屋內， 伊父親曾有心想要將戶籍地房子買回，後來無力買回，伊不 知要申報戶籍遷移，也不知戶籍可以遷到何處，後來伊之前 女友林詩雅告知渠表哥王沛權參加本件召集時有看到伊之名 字，伊獲悉召集令無法送達之事後，隨即與父親討論，並隔 沒幾天就委託親人於九十二年十一月六日將伊戶籍遷至繼母 傅素賢位於新竹市○○里○○鄰○○路一一一巷十五號六樓 處，以免日後伊受召集時召集令無法送達等語。六、經查：
㈠被告係後備軍人，自八十八年二月十七日退伍後，戶籍仍設 在新竹市○○路○段三七六巷六十四之一號七樓（該址於八 十九年一月十七日門牌整編為新竹市○○街八十號七樓）， 其遷移住處未依規定申報，致本件教育召集令無法送達之事 實，業經被告坦承在卷，並有教育召集令、新竹市警察局第 二分局九十二年度教育召集人員行方不明遷出未報年籍表、 新竹後備司令部後備軍人資料顯影、動員召集名冊、新竹後 備司令部教育召集可下令人員清冊（以上見偵卷）、被告之 戶籍資料（見原審九十三年度竹簡字第一七八號卷、九十三 年度易字第三八五號卷內）各一份在卷可稽，此部分之事實
固堪信為真實。而被告戶籍地房子於九十年五月二十九日辦 理查封登記，並於九十年六月十二日執行假扣押，嗣經第三 人牛婕安拍定買受，於九十一年十二月二十五日移轉所有權 登記，並於九十二年三月三日接管，有臺灣新竹地方法院民 事執行處九十年度裁全字第六八０號、九十年度執全字第五 一０號、九十年度執字第四０二八號卷證資料在卷可稽（見 原審九十三年度易字第三八五號卷內），是被告偵查中所稱 係九十二年七月搬離戶籍地，顯係口誤，應以被告於原審所 述係九十一年七月搬離戶籍地，方屬正確，檢察官據此指被 告係九十二年七月遷移並非事實，合先敘明。
㈡本件所應審究者係被告遷移住處，未依規定申報，是否具避 免召集處理之意圖。查被告戶籍地房屋自九十年五月二十九 查封，並於九十年六月十二日執行假扣押，嗣經第三人牛婕 安拍定買受，於九十一年十二月二十五日移轉所有權登記， 並於九十二年三月三日接管，業詳如前述，是被告所辯九十 一年七月間搬離戶籍地是因房屋遭查封拍賣等情，堪信屬實 。且被告之前女友林詩雅曾告知渠表哥王沛權參加本件召集 時有看到被告之名字，被告獲悉後隨即急著掛電話一節，經 證人林詩雅於原審到庭證述：「因為被告的房子被拍賣，所 以他常換地方住，後來他就去他父親在竹中口開設的中古車 行住。我與表哥王沛權是在同一家公司上班，王沛權到公司 的時候遇到我，問我還有沒有與被告聯絡，我說有，他問我 說被告為什麼沒有去受召集，之後我有跟被告說。我是打電 話跟被告說召集的事，被告沒有說什麼，就說他知道，然後 急著掛電話。王沛權是去基隆教召五天，王沛權說被告的床 位就在他旁邊，他看到名字，但是不確定就是被告」等語（ 見原審九十三年度易字第三八五號卷第六十四至六十七頁） ，並據證人王沛權於原審結證證稱：「我九十二年十月二十 七日有參加教育召集，當時我不知道被告有無接受召集，但 是我召集的時候所睡的隔壁床名字是叫甲○○，而且受召集 的都是新竹兵，但是我沒有辦法確定那人就是被告。解除召 集回來以後，有將此事告訴表妹即證人林詩雅，我告訴她， 我隔壁床有位叫甲○○沒有來召集，不知道那位甲○○是否 就是被告。我不記得是打電話或當面告訴林詩雅此事。當時 是與林詩雅在同一家公司上班，但不記得是否在公司上班時 遇到林詩雅而將此事告訴她，因為我與被告是隔壁班同學， 只認識，平時沒有聯絡，我沒有他聯絡的電話，所以沒有直 接聯絡被告告訴召集的事情，知道之前林詩雅與被告是男女 朋友關係，教育召集去了五天，去基隆營區召集，回來後應 該是隔天跟林詩雅提到此事」等情（見原審九十三年度易字
第三八五號卷第六十七至七十頁），證人林詩雅、王沛權所 述情節互核大致相符，且證人王沛權確有參加本件於基隆營 區舉行為期五日之教育召集，亦為動員召集名冊所載明（見 偵卷第六頁），是證人林詩雅、王沛權並非袒護被告而臨訟 編纂，其等證述誠屬真實，堪以採信，加以被告係在教育召 集日期過後未幾之九十二年十一月六日即遷移戶籍至新竹市 ○○里○○鄰○○路一一一巷十五號六樓，亦有法務部戶役 政連結作業系統查詢資料在卷足憑（見偵卷第十頁），足徵 被告所辯知悉召集之事後，隨即將戶籍遷移申報，以避免日 後受召集時召集令無法送達等語，即非卸責之詞，洵堪信實 ，故縱被告於遷出未住戶籍地時疏未申報，而有疏忽或輕率 之處，惟尚難執此即遽認被告主觀上有何故為避免召集之意 圖，是被告所辯並無避免召集之意圖，堪予採信。 綜上所述，公訴人所舉證提出之前開證據方法，均尚不足認定 被告有避免兵役召集之意圖，從而，即不能以被告居住處所遷 移，未依規定申報致使召集令無法送達情況，逕論被告已有避 免召集之意圖，而應論以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第 一項第三款之罪，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上 開犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪 之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。 檢察官上訴猶以：前揭所述，修正後妨害兵役治罪條例第十 條第一項增列「意圖避免召集處理」之修正目的，僅在呼應 ，上開司法院釋字第五一七號解釋文中之「不排除責任要件 之適用，乃屬當然」，在構成要件上實際上並未變更，否則 同條第三項前段規定，即無法作合理解釋，且行為人有居住 處所遷移不報，致使召集令無法送達之客觀事實，即應認定 係意圖避免召集處理，此亦合乎論理法則。另服過兵役者皆 知，役齡男子於服役退伍後之一定時間內，有隨時被召集之 可能等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查：如 前所述，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬 制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法 條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以 意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或 因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法 條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院九 十二年度台非字第四零四號判決參照）。故行為人若無避免 召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理。而所謂 「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之 實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之
主觀心態，則在妨害兵役治罪條例第十條之罪，即需行為人 除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外 ，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之，而本案被 告並無避免召集之意圖，已如前述，難謂該當妨害兵役治罪 條例之構成要件。綜上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日 刑事第二十庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 許仕楓 法 官 李世貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日