臺灣高等法院刑事判決 93年度上重更(一)字第27號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院90年度重訴字第24號，中華民國92年8月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17016號；併辦
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9108號、臺灣新竹
地方法院檢察署93年偵字第4113號），提起上訴，判決後，經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處死刑。褫奪公權終身。扣案如附表一（一）①、②、（二）①、（三）①、②、附表三①、附表四（除（一）⑦外）、附表五所示之毒品，均沒收銷燬之；毒品之外包裝，及扣案如附表一（一）②（電子秤壹臺）、③、（二）②、（三）②（電子秤壹臺）、附表三①（研磨機壹臺）、②、③、附表四（一）⑦所示之物，暨扣案販毒所得新臺幣伍萬元，均沒收。
事 實
一、乙○○於民國68年間，因偽造有價證券罪，經最高法院判處 有期徒刑2年確定；復於81年間，因違反麻醉藥品管理條例 ，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月、6月確定。又於83 年間，因非法吸用、販賣化學合成麻醉藥品，經原審法院及 本院分別判處有期徒刑10月、5年4月確定，合併定應執行刑 為有期徒刑5年10月，並於87年4月24日假釋出監，89年10月 29日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復意圖營利，基於概 括之犯意：
（一）、自不詳姓名年籍者及處所販入第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命，並備妥分裝袋、不明成份之白色粉末 （用以混充入毒品內）及電子秤、研磨機等工具，於89 年10月初，在桃園縣中壢市○○○路「統領保齡球館」 內，同時販賣林宗德海洛因、安非他命各半兩，總價為 新臺幣（下同）5萬元，林宗德並未當場支付價款。嗣 於89年11月4日凌晨4時49分33秒許，林宗德於桃園縣平 鎮市○○路「好伯春汽車旅館」303室，以000000000 0 號行動電話，撥打乙○○持用之0000000000號行動電話 ，通知乙○○已備妥前開價金5萬元，可前來取款。乙 ○○於接獲電話後，除欲前往收取價金外，復基於同一 概括犯意，駕駛ＰＧ─3886號賓士轎車，載同理容小姐
吳馥佑（業經檢察官為不起訴處分），同時攜帶附表一 所示之海洛因、安非他命，前往「好伯春汽車旅館」 303 室，並將附表一（一）所示之海洛因置於桌上，再 於林宗德面前以小剪刀將海洛因塊剪成小塊分裝，企圖 使林宗德起意購買海洛因。適警員接獲線報，於該日清 晨7時許至前開房間臨檢，當場查獲如附表一（一）所 示之海洛因等物及林宗德支付前開5萬元毒品之價金， 再於如附表一（二）、（三）所示之處所扣得乙○○所 有如附表一（二）、（三）所示之物；及在林宗德身上 扣得如附表二所示之物。同日上午10時許、下午5時許 ，警員復將乙○○帶往桃園縣中壢市○○街208巷91號 住處搜索，扣得如乙○○所有附表三所示之物（①（研 磨機壹臺）、②、③，均為乙○○所有供販毒所用之物 ）。
（二）、92年5月27日零時許，乙○○透過毒品大盤商綽號「豆 漿」之人購買第一級及第二級毒品，先由丁煌松（另案 處理）依「豆漿」之指示後，主動以電話0000000000號 與乙○○連絡，乙○○將車號9227ＦＮ賓士自用小客車 ，於當日晚上8、9時許，專程駛至高雄市○○路與中華 路口，交由丁煌松駛至大遠百百貨公司後方停車場等候 ，「豆漿」之人復要求丁煌松至高雄市○○區○○路與 孟子路交叉口附近之愛琴海汽車旅館前之停車場內取貨 （毒品），正當丁煌松欲駕駛行李箱滿載毒品之該自用 小客車時，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官率同埋伏 之警、調人員合力圍捕，查獲車內之後方行李箱內有海 洛英磚12塊（毛重5,150公克、驗後純淨重4,2 13.96公 克）、安非他命68包（毛重69,040公克、驗後純淨重 55,382.46公克），丁煌松被逮捕後，同意配合檢、調 、警方查出共犯，乃依其與綽號「豆漿」之連絡方式， 繼續依指示將該自用小客車駛往高雄市苓雅區○○○路 大遠百百貨公司前之公車站停放，汽車鑰匙放在車內， 門不上鎖，等候有人前來取毒品，迨至同日零時45分許 ，乙○○果然偕同其女友吳馥佑（業經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官另行不起訴處分）前來開車，附近埋伏 之警、調人員乃立即逮捕其二人。並扣得如附表四所示 之海洛因及安非他命。
（三）、乙○○於93年4月6日下午4時許，在新竹縣竹北市○○ 道之加油站，意圖販賣，以15萬元，自綽號「阿中」之 不詳姓名年籍男子所販入海洛因2包，淨重70.94公克（ 空包裝重2.64公、純度63.32%、純質淨重44.92公克）
，同日下午7時30分許，駕駛未懸掛車牌，車號5H-5569 號自用小客車，至新竹縣新竹市○○路八巷附近，經警 查獲。並扣得如附表五之海洛因。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴；臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法 務部調查局高雄市調查處、航業海員調查處高雄站、南機組 、高雄港務警察局、台南海巡隊、澎湖海巡隊、刑事警察局 偵一隊查獲併辦；新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、訊據被告即上訴人乙○○坦承於93年4月6日下午4時許，在 新竹縣竹北市○○道之加油站，以15萬元，自綽號「阿中」 之不詳姓名年籍男子所販入海洛因，嗣經警查獲，並扣得海 洛因2包之事實，惟矢口否認有販賣之意圖，並否認如事實 欄一（一）販賣毒品犯行及如事實欄一（二）非法持有毒品 犯行。對於如事實欄一（一）部分辯稱：89年11月那次確實 沒有販賣，電話是我的，安非他命、海洛因是劉建民寄放的 。因劉建民於89年11月4日凌晨2時36分來電相約至臺一線內 壢路段旁相見，乃駕車前去，劉建民表示要回去臺北，身上 攜帶毒品恐有危險，即將毒品丟在小客車內，因不知道海洛 因真假，乃前往好伯春汽車旅館找林宗德鑑定云云。對於如 事實欄一（二）部分辯稱：當時我南下買毒，是供自己施用 ，丁煌松表示要用我的車子作比較快，因為他坐計程車來， 結果他車子開了4個多小時才回來，後來調查局的人來，把 東西從我車上搬下來，我確實不知情云云。
二、惟查：
（一）、桃園犯罪部分
1、（1）被告於警詢供稱：警方於桌上及我車上查獲之毒 品，均是一個住在臺北，綽號「老二」之男子放我這的 ，桌上的5萬元是林宗德所有。「老二」年約40幾歲， 平日均以「老二」行動電話聯絡，他原本打算賣給我， 但我沒錢，亦沒再做毒品買賣，故我不向他買，但「老 二」說毒品帶來帶去很危險，故寄放在我這，「老二」 是在89年11月4日1時許，在內壢省道旁寄放給我，我一 直隨車帶著，我分裝海洛因是好玩的，因我不知海洛因 是毒品。林宗德有要向我購買安非他命，但我想安非他 命是「老二」所有，而沒有賣給他，至於5萬元是林宗 德要向我買安非他命的云云（見偵查卷第6頁反面至第8 頁筆錄）。（2）於偵查中供稱：賓館查獲之海洛因和 海洛因磚、分裝袋，車上查獲的安、電子秤是「老二」
寄放在我這裡的。東西是「老二」在4號凌晨拿給我的 ，在內壢市○○路拿給我，他放在我車上就走了。我將 東西放在車上，我拿到房間給林宗德看，看到底是不是 海。我分裝成一小包，只是將他拆開，看看是否真的是 海洛因。我沒有賣海和安給林宗德，他要向我買，但我 告訴他安不是我的。那東西是「老二」要賣給我，但我 沒錢買，所以他就寄放在我這裡。林聽說我這裡有安， 就要跟我買，他就丟5萬元給我，就是被查獲的5萬元云 云（見偵查卷第34頁反面至第35頁反面筆錄）。（3） 於原審91年4月8日供稱：警詢所供屬實，0000000000號 電話的持用人就是『老二』，我與『老二』聯絡兩次， 當時是他打電話給我說他在內壢要與我聊天，之後電話 就斷掉了，我就回電給他，問他在內壢何處，他說在縱 貫路旁，我就去了」云云（見原審卷一第91頁筆錄）。 （4）、①、被告於警詢先稱係真實姓名不詳綽號「老 二」之人持來販賣，因被告未從事毒品買賣，乃暫時寄 放，並隨身攜帶；及至偵查中則稱綽號「老二」之人， 相約至縱貫路上，即逕將毒品放置被告車內，被告始持 給林宗德察看是否海洛因；迨至原審卻改稱係劉建民所 有，先後不一，已難採信。②、被告自承於綽號「老二 」之人並非熟識，該綽號「老二」之人自不可能於三更 半夜將大量毒品任意交付被告藏置；被告亦無於深夜時 分接獲綽號「老二」電話後，即專程趕至路邊相會，並 接受寄放大量毒品之理。③、倘僅單純寄放，依理將來 應原狀歸還，被告卻予以開封，足見被告辯稱攜帶附表 一所示之毒品等物至「好伯春汽車旅館」303室，係委 由林宗德代為鑑定是否真正海洛因，要屬卸責之詞，委 無可採。
2、雖（1）、被告於原審92年3月10日供稱：「我現在知道 『老二』的全名是劉建明或劉建民，年約40多歲。他在 桃園院檢有案子，我因為本案被警查獲後送戒治，出獄 後『老二』就來找我，要我把本案被查扣的毒品賠給他 ，我沒有錢還他，所以把我的車子交給他使用，他開著 我的車載著毒品被警查獲（見原審卷二第21頁、第22頁 ）。（2）、惟被告曾於原審90年重訴字第31號劉建民 被訴販賣第一級、第二級毒品案件91年3月15日調查時 ，出庭作證稱：我的9Ｎ─7591號自小客車在別人手上 ，是因為我欠被告（即劉建民）錢未還，他叫人來押我 的車。他何時叫人把我的車拉走，日期我忘了，他拉走 車子當天有叫我寫條子。錢我只有還一部分，後來刑事
組的人通知我取回。我欠被告120萬，時間是89年間， 是一次借的。後來我在90年9月14日有用電話聯絡被告 （劉建民）要還錢，約在三盛餐廳。我說我有部分錢要 還他，希望他把車子還給我，因為我要用車（見原審卷 二第38頁至第42頁筆錄）。劉建民亦於原審同日庭訊供 稱：乙○○跟我說要還錢時，我已經委託別人，無法馬 上答應他，後來幫我討債的人說黃確實沒有錢，討債的 人說他要先拿一部分出來，就和我約在三盛餐廳，因為 討債的人說他馬上會過來（見原審卷二第43頁）。（3 ）、被告既與劉建民於原審91年3月15日同時出庭，並 自承於89年間向劉建民借款120萬元未還，自早已得知 劉建民真實姓名，竟於91年4月8日原審調查時，均未供 稱「老二」之真實姓名年籍，迨至本案原審92年3月10 日調查時，始改稱已知悉「老二」即係劉建民，並僅供 稱積欠劉建民120萬元，既未指稱劉建民即為綽號「老 二」寄放毒品之人；亦未指明劉建民係要求賠償為警查 獲之毒品，足見被告辯稱毒品係「老二」交付，「老二 」即為劉建民，委無足採。
3、（1）、證人林宗德於警詢證稱：我於89年10月3、4日 左右，在中壢市○○○路統領保齡球館內靠廁所角落交 易海洛因及安非他命各半兩，是以5萬元之代價購得， 我都是打他之行動電話0000000000與他連絡的。因為我 在89年10月3、4日向乙○○購買毒品的5萬元尚未付錢 ，他今日（即89年11月4日）來向我要。因我已戒除毒 癮，還完欠款後便不再向他購買任何毒品，故他希望藉 分裝海洛因時，順道吸引我，看我會不會心動而再次購 買等語（見偵查卷第13頁筆錄）（2）、於89年11月4日 偵查初訊，亦為相同之陳述，復有當場查扣之5萬元、 海洛因可資佐證，自屬可信。（3）、雖證人林宗德於 於偵查中改稱：我未向被告買毒品，是向綽號「阿強」 者買毒品的，放在賓館房間內桌上之5萬元，是我之前 向被告借錢要還給被告的。因為警察要求，我才會在警 詢及偵查前階段說有向被告買毒品云云。然林宗德倘係 應警察要求，始於警詢指證被告販賣毒品，林宗德大可 於偵查初訊說明實情，而無需先為與警詢相同陳述後， 始翻異前詞；且林宗德若僅係返還被告5萬元欠款，亦 無於深夜時分邀約被告至賓館之必要。（4）、再證人 即製作林宗德警詢筆錄警員鄭自強，於原審證稱：林宗 德警詢筆錄出於自由意識為陳述（見原審卷一第113頁 ）；且林宗德因本案為警移送施用毒品案件，經原審於
90年度訴字第806號案件調查、審理時，亦未曾指稱前 開警詢筆錄為不實，尤以該案於90年7月6日審理時，原 審法官亦特別將89年度毒偵字第5853號（即林宗德因本 案為警移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦之案號 ）卷內資料，包括林宗德與相關人（按即本案被告與吳 馥佑二人）警詢、偵查所言一併提示，林宗德亦供稱「 無意見」。（6）、況被告置於「好伯春汽車旅館」303 室桌上為警查獲之海洛因多達28包，其中1包為海洛因 塊，合計淨重651.87公克，純度百分之77.79，純質淨 重507.09公克；被告置於桌上之電子秤一臺亦含無法獨 立析離之海洛因、安非他命成分，有法務部調查局編號 00000000 0號之鑑定通知書、調科壹字第 09123047860 號之檢驗通知書在卷可考。證人吳馥佑、林宗德均證稱 ：被告在房間內以剪刀將海洛因塊剪成小塊再分裝，並 經被告自承無誤，設該等海洛因係劉建民寄放，被告豈 會於林宗德面前任意切割分裝，並一併攜帶電子秤前去 ﹖證人林宗德於警詢證稱被告係以切割海洛因之方式誘 使林宗德向被告購買毒品，核與事理相符，自堪信被告 欲販賣海洛因予林宗德。（7）、參以林宗德經檢察官 解送法務部調查局測謊，就林宗德稱「未曾向乙○○購 買毒品」，經該局以控制問題法及混合問題法實施測謊 ，呈情緒波動之反應，研判有說謊；而該局於測謊前先 對受測人進行會談，並完成受測者同意測試書面簽署， 且實施測謊人員曾於美國馬里蘭州刑事司法學院研習測 謊，為美國測謊協會會員、我國鑑識科學學會會員，有 該局（90）陸（三）字第900034 81號鑑定通知書、92 年12月29日調科參字第0920048929 0號函在卷可考。該 測謊結果自足以佐證林宗德嗣後改稱未向被告購買海洛 因、安非他命等云云，係迴護被告之詞，自應以林宗德 警詢、偵查初訊所稱為可採。
4、按林宗德在本案係屬證人，依刑事訴訟法第12章第2節 人證之相關條文，並無類似刑事訴訟法第100條之1訊問 被告須全程連續錄音之規定，同法第192條雖規定訊問 證人得準用訊問被告之條文，然不包括同法第100 條之 1，依「明示其一排除其他」原則，訊問證人本無須全 程連續錄音。則林宗德於本案警詢錄音帶，雖因林宗德 同時涉有施用毒品犯行，為警以被告身分移送臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審以90年度訴字 第806號判決確定後，移送臺灣桃園地方法院檢察署執 行，該署檢察官以90年度執字第3801號執行後，將林宗
德警詢錄音帶銷燬（見卷附該署92年2月14日桃檢守執 丁字第90執3801號函），仍不影響證人林宗德於警詢指 證之證據能力。
5、（1）、依警員自被告查扣之0000000000號行動電話， 於89年11月4日最後十通已接、撥電話表所示，0000000 000號電話於該日凌晨2時36分52秒撥打被告之00000000 00號電話，被告則以0000000000號電話於同日凌晨2時 37分46秒回撥，而被告供稱0000000000號電話係劉建民 所持用（依卷附遠傳電信股份有限公司提供之門號申用 資料顯示，該門號係李蕙玲所申用，經原審查察該身分 證字號之人應係李惠芳，有法務部戶役政連結作業系統 一紙在卷可稽，證人李惠芳於原審90年8月8日調查證稱 並未申請該門號，亦不認識被告，該門號應係遭冒名申 用）。再被告回撥0000 000000號電話後，至同日凌晨4 時49分33秒，即有00000 00000號電話撥打被告之00000 00000號電話，被告亦於同日凌晨4時57分12秒回撥該00 00000000 號電話。（2）、又證人林宗德於原審證稱： 不記得是否有持用0000000000號行動電話，也沒有申用 該門號等語，然依卷附遠傳電信股份有限公司門號申用 資料顯示，該0000000000門號係簡子妮所申用，而證人 簡子妮於原審證稱並未申用該門號，亦不認識林宗德等 語（見原審卷二第18頁、19頁）；且被告於原審供稱： 0000000000號電話應係林宗德所持用，林宗德先打電話 給我，我回電後即至「好伯春汽車旅館」云云（見原審 卷二第19頁）；另依卷附前開被告之0000000000號行動 電話，於89年11月4日最後十通已接、撥電話一覽表所 示，被告與0000000000號電話上開二次通話後，被告之 0000000000號行動電話於案發前即再無其他通聯紀錄。 參以林宗德於本件案發後，又於89年11月24日凌晨1時 許，在桃園縣中壢市○○路325號電梯口為警查獲，該 案同時為警查獲之楊慧娥、簡世民均於警詢指證向林宗 德購買海洛因、安非他命，並明確指稱曾打過00000000 00號電話與林宗德聯絡購買毒品等情（有臺灣桃園地方 法院檢察署89年度偵字第18201號偵查卷在卷可稽）， 顯見該00000 00000號電話為林宗德所持用。（3）、倘 如被告所稱，被告於89年11月4日凌晨2時36分52秒、2 時37分46秒二次撥打電話，係與劉建民通話；劉建民並 將附表一所示之大量毒品及販毒器具交由被告寄藏，被 告理當立即載至自宅或適當隱密處所藏放，然被告竟於 時隔二小時餘後（即凌晨4時49分33秒），接獲林宗德
電話告知人在「好伯春汽車旅館」時，即臨時起意將該 等毒品攜至警員得隨時臨檢之「好伯春汽車旅館」，委 請林宗德鑑定毒品，殊無可信。（4）、至被告於本院 前審聲請傳訊證人劉建民，惟證人劉建民經原審合法傳 喚、拘提未獲，有法務部戶役政連結作業系統、傳票回 證、拘票報告在卷可稽。且本件被告辯稱扣案之毒品係 由劉建民所寄放，不足憑信，自無再傳訊劉建民之必要 。
6、被告（1）、為警查獲時，經警於 「好伯春汽車旅館」 303 室桌上、被告身上、車內及住處，分別扣得附表一 、三所示之物，經送鑑定結果，其中附表一（一）①係 屬海洛因（共28包，合計淨重651.87公克，純度百分之 77.79，純質淨重507.09公克）、附表一（二）①、（ 三）①係屬安非他命（共15包，合計淨重為483.3公克 ，平均純度高達百分之95）、附表一（一）②、（三） ②之電子秤二臺及附表三①之研磨機上，均含無法獨立 析離之海洛因、安非他命成分，有法務部調查局（89） 陸（一）字第89180468號、第00000000號鑑定通知書（ 見偵查卷第58頁、第59頁）、法務部調查局調科壹字第 09123047860號檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局 89年11月21日刑鑑字第178846號鑑驗通知書（見偵查卷 第118頁）在卷為憑。而被告為警查獲之電子秤二臺、 研磨機一臺，均含無法獨立析離之海洛因、安非他命成 分；且被告住處亦為警扣得附表三之無毒品成分之不明 白色粉末二包，合計淨重197.45公克，亦有上開鑑定函 為憑。（2）、被告於本院審理時供承：「我沒有用海 洛因，只有用安非他命。用量很少，一公克可以用好幾 天。一公克當時大概價值一千多塊。」等語（見本院94 年6月29日審理筆錄）。足見被告購入海洛因意在販賣 ，而非自己吸食，即其係意圖販賣而購入塊裝之高純度 海洛因、安非他命後，以研磨機研磨成粉末，再將非屬 毒品之扣案粉末混充入已研磨成粉末狀之高純度海洛因 、安非他命中，分裝於扣案之大量分裝袋內販賣無疑。 （3）、又證人林宗德於警詢證稱：我與乙○○交易海 洛因及安非他命各半兩，是以5萬元之代價購得，．． ．因為「我在89年10月3.4日向乙○○購買毒品的5萬元 尚未付給他」，故他今日（即89年11月4日）來向我要 等語，顯見被告於89年10月3、4日係同時販賣林宗德海 洛因、安非他命各半兩，總價則為5萬元。（4）、另被 告持有附表一（一）所示之海洛因，因無證據證明係先
前販賣林宗德海洛因之外，再另行販入，致僅能認定係 同時購入，被告二次販賣毒品予林宗德之犯行，自應分 別論以一次販賣既遂及一次販賣未遂。本件被告既將該 等海洛因置於桌上，再以小剪刀將海洛因塊剪成小塊分 裝，企圖使林宗德起意購買海洛因，自已著手於販賣行 為。雖因林宗德不願購買，仍應論以未遂犯。事證明確 ，被告此部分之犯行堪以認定。
（二）、高雄犯罪部分
1、右開事實，業據被告於警詢時坦承：「王仔」要我拿樣 品回去給朋友試吃，如果有意願購買的話，再與他聯絡 ，進一步談價錢，前次我依「王仔」邀約到高雄市拿毒 品時，我也是邀同吳馥佑一起駕駛9227-FN賓士轎車前 來，自抵達高雄市後，也是一名壯碩的男子與我聯絡， 並引導我在三多路上某加油站旁會合，隨後開走賓士轎 車，約一、二十分鐘後，就把車子開回來還給我，並交 給我海洛因及安非他命各一包，非別重3、4公克，我帶 回中壢市後，交給綽號「小海」試吃，惟「小海」反應 其品質不佳。由於我第一次依「王仔」之邀約到高雄市 來拿取海洛因及安非他命的樣品時，該名男子開走我的 轎車去拿樣品，前後僅花1、20分鐘，而昨（26）日我 再到高雄市來拿取海洛因及安非他命的樣品，該名男子 開走我的轎車後，過了兩個多鐘頭都還沒有回來，我就 打電話給「王仔」質疑為何此次費時那麼久，當時「王 仔」告訴我，可能去拿貨的地點比較遠，要我耐心等一 下云云不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署92偵字第1105 1號第7、8頁筆錄），核與同案被告丁煌松於警詢時供 承之情節相符（見同上偵卷第10頁至第12頁筆錄），並 有如附表四所示之海洛因、安非他命扣案（見臺灣高雄 地方法院檢察署92偵字第11051 號卷第3頁至第5頁）、 及照片附卷（見臺灣高雄地方法院檢察署卷第5頁、第6 頁）可考，並有法務部調查局檢驗通知書在卷可查。查 本件此部分經獲案之海洛因及安非他命數量龐大，且被 告於本院審理時供承：「我沒有用海洛因只有用安非他 命。用量很少，一公克可以用好幾天。一公克當時大概 價值一千多塊」等語（見本院94年6月29日審理筆錄） ，被告既不施用海洛因，而此次扣案之海洛因磚達12塊 ，扣案之安非他命，高達5、6萬公克，毛重折合約115 台斤，以被告數天施用1公克之量，可施用270年以上， 當非供己施用，被告販賣毒品之犯行，洵堪認定。 2、檢察官移送併辦意旨指被告前揭所為，係與丁煌松共犯
毒品危害防制條例第4條第1、2項運輸毒品罪云云，然 運輸毒品，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送 而言，若無此意圖，顯然無運輸之認識或意圖即不得論 以運輸之罪（最高法院93年台上字第1472號判決參酌） 。本件訊據被告堅決否認有運輸毒品之犯行，此外，復 查無任何積極而確切之事證足資證明被告有運輸毒品之 意圖，尚難認被告觸犯運輸毒品之罪，合應敘明。（三）、新竹犯罪部分
前揭被告持有第一級毒品部分，業據被告坦承不諱如前 述，並有海洛因淨重70.94公克（空包裝重2.64公克、 純度63.32%、純質淨重44.92 公克）扣案足資佐證，且 法務部調查局93年5月6日調科壹字第 100002068號檢驗 通知書在卷可稽，而被告於本院審理時既供承沒有施用 海洛因，只有施用安非他命，則其販入大量海洛因，若 非意圖販賣，其孰能信? 被告購入前揭毒品，意圖販賣 之犯行明確。
（四）、本件事實已臻明確，被告前開辯解，無非飾詞圖卸，尚 非可採，被告犯行，洵堪認定。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年台上字第1651號判決參照 ）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品既遂罪、同條第6項販賣第一級毒品未遂罪、第4條 第2項販賣第二級毒品既遂罪。被告持有第一級、第二級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 先後四次販賣第一級毒品（含一次販賣第一級毒品未遂）、 二次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同， 顯均係基於概括犯意為之，分別應依連續犯規定依販賣第一 級、第二級毒品既遂罪以一罪論。被告所犯連續販賣第一級 毒品及連續販賣第二級毒品，有想像競合關係，應從較重之 販賣第一級毒品罪論處。查被告曾因非法吸用、販賣化學合 成麻醉藥品，經原審法院及本院分別判處有期徒刑10月、5 年4 月確定，合併定應執行刑為有期徒刑5年10月，並於87 年4月24假釋出監，89年10月29日縮刑期滿執行完畢，有本 院被告全國前案紀錄表在卷為憑，被告於有期徒刑執行完畢 後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為 死刑或無期徒刑部分，不得加重其刑外，依法加重其刑。五、原審論罪科刑，固非無見。惟檢察官起訴被告於89年9月間 販賣林宗德第一、二級毒品犯行，尚屬不能證明（詳如後述
），原審一併論罪，暨未及就事實欄一（二）（三）部分審 酌，均有未洽。再被告為警查獲時，並未著手販賣林宗德安 非他命，原審併論以販賣第二級毒品罪，亦有未合。被告上 訴，否認犯罪，固無可取。然原判決既有可議，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告曾有多次犯罪前科，仍不知悛悔，出 入以賓士車代步，非無資力之徒，猶一再涉及毒品交易，犯 後毫無悔意，再參酌本件毒品量多，如流入社會危害重大等 一切情狀，量處死刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案如附 表一（一）①、②、（二）①、（三）①、②、附表三①、 附表四（除（一）⑦外）、附表五所示之毒品，均應依毒品 危害防制條例第18 條第1項前段之規定，沒收銷燬之；毒品 之外包裝，及扣案如附表一（一）②（電子秤一臺）、③、 （二）②、（三）②（電子秤一臺）、附表三①（研磨機一 臺）、②、③、附表四（一）⑦所示之物，及扣案販毒所得 新臺幣5萬元（包括販賣第一級毒品及第二級毒品之所得） 。被告雖否認為其所有或販毒所用或販毒所得，然本院已於 上述理由詳述該等物品均為被告所有，係供犯罪所用之物或 販毒之所得財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收。至於附表二及附表三④⑤⑥⑦⑧之物，與 本件犯行無涉，不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告於89年9月初，在桃園縣中壢市○○○ 路「統領保齡球館」，販賣林宗德海洛因、安非他命各半兩 。嗣於89年11月4日凌晨4時49分33秒，被告接獲林宗德來電 ，即攜帶附表一所示之海洛因、安非他命前往「好伯春汽車 旅館」303室，再販賣林宗德第二級毒品安非他命。因認被 告此部分，亦犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販 賣毒品犯行。查證人林宗德固於警詢證稱：我共向乙○○購 得安非他命及海洛因二次，第一次是於89年9月3、4日左右 ，第二次於89年10 月3、4日左右，二次均在中壢市○○○ 路統領保齡球館內靠廁所角落交易，每次交易海洛因及安非 他命各半兩，是以5 萬元之代價購得，我都是打他之行動電 話0000000000連絡等語。然證人林宗德於89年9月3、4日向 被告購買海洛因、安非他命各半兩，並無其他證據足以佐證 ，自不得單以林宗德指證，即認被告有該次販賣犯行。再依 林宗德警詢證稱：因我在89年9月3、4日日向乙○○購買毒 品的5萬元尚未付錢，他今日（即89年11月4日）來向我要。 因我已戒除毒癮，還完欠款後便不再向他購買任何毒品，故 他希望藉分裝海洛因時，順道吸引我，看我會不會心動而再 次購買等語。顯見被告於僅係欲販賣林宗德第一級毒品海洛 因，並無販賣第二級毒品安非他命之意圖，檢察官認被告亦
有販賣安非他命，要屬無據。惟此部分與上開論罪部分有連 續犯、想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日 刑事第十六庭審判長法 官 曾德水 法 官 廖紋妤 法 官 江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋萍
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
（一）、乙○○由ＰＧ－3886號自用小客車內取出：①海洛因28 包（其中1包為海洛因塊，合計淨重651.87公克，純度 百分之77.79，純質淨重507.09公克）、②含微量無法 秤重之海洛因、安非他命成分之電子秤1臺、③分裝袋5 大包；乙○○將該等物品置於「好伯春汽車旅館」303 室桌上，為警當場扣獲。
（二）、在乙○○之身上扣得：①安非他命1包（重量、純度見 附表一（三）①）、②乙○○持用之0000000000號行動 電話1支（沒收時僅限於機體，不及門號）。
（三）、在乙○○駕駛之ＰＧ－3886號自用小客車內扣得：①安 非他命14包（此14包安非他命，連同在乙○○身上扣得 之1包安非他命，總淨重為483.3公克，平均純度高達百 分之95）、②含微量無法秤重之海洛因、安非他命成分 之電子秤1臺。
附表二：①無毒品成分之白粉2包（合計淨重26.41公克）、②含 微量無法秤重之海洛因之殘渣袋7只、③大麻煙草1袋（
淨重0.56公克）、④削尖吸管4支、⑤現金6萬1千6百元 。
附表三：①含微量無法秤重之海洛因、安非他命成分之研磨機1 臺、②無毒品成分之不明白色粉末2包（合計淨重197. 45公克）、③分裝袋1大包、④毛刷1支、⑤湯匙2支、 ⑥壓製機2組、⑦千斤頂3臺、⑧玻璃球2個。附表四：
（一）、①海洛因﹙毛重720公克﹚2塊、②海洛因﹙毛重720公 克﹚2塊、③海洛因（毛重730公克）2塊、④海洛因（ 毛重730 公克）2塊、⑤海洛因（毛重740公克）2塊、 ⑥海洛因（毛重745公克）1袋、⑦鐵觀音空包裝袋（68 個）1袋。
（二）、安非他命（毛重500公克）15包。（三）、①安非他命（毛重2020公克）2包、②安非他命（毛重 2020公克）2包、③安非他命（毛重2030公克）2包、④ 安非他命（毛重2040公克）2包、⑤安非他命（毛重205 0公克）2包、⑥安非他命（毛重2030公克）2包、⑦安 非他命（毛重2040公克）2包、⑧安非他命（毛重2050 公克）2包、⑨安非他命（毛重2030公克）2包、⑩安非 他命（毛重2040公克）2包。