臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3225號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 莊志遠律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號
選任辯護人 郭憲文律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許進德律師
蘇夏曦律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴
字第2230號，中華民國93年8月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第20320號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ二六型口徑九釐米半自動手槍（含彈匣壹個，槍身號碼ＢＰＤ三四二、槍枝管制編號0000000000）、制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈槍（槍枝管制編號0000000000）、改造仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）、改造仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）各壹支及制式九釐米子彈貳顆、霰彈槍子彈叁顆、改造子彈貳顆均沒收。丁○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ二六型口徑九釐米半自動手槍（含彈匣壹個，槍身號碼ＢＰＤ三四二、槍枝管制編號0000000000）壹支及制式九釐米子彈貳顆均沒收。丙○○共同未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之改造仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。
事 實
一、丙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地
方法院以民國（下同）八十三年度易字第三六二號判處有期 徒刑一年二月確定，並因賭博案件，經原審法院以八十二年 度易字第六四九七號判處有期徒刑四月（起訴書誤載為四年 ），如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年，嗣經撤銷緩 刑，接續執行，於八十四年五月九日縮短刑期假釋出監，同 年十二月二日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行 子之刑，以已執行論（起訴書誤載為十二月十二日執行完畢 ）。
二、甲○○（業經原審法院以九十一年度訴字第一六七九號判處 有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣五萬元，經甲○○上訴 ，現由本院以九十二年度上訴字第四０九二號案件審理中） 前因槍擊、恐嚇楊文廣案件與人結怨，為防身之用，於八十 九年六月間向蔡萬來（綽號「無牙仔」，已死亡）借得具有 殺傷力之奧地利廠牌型號不詳之制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈槍 一支（槍枝管制編號0000000000）、制式十二Ｇ ＡＵＧＥ霰彈槍子彈七顆及改造後可供發射子彈具殺傷力之 仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍（ 槍枝管制編號0000000000）一支、制式口徑零點 三八吋轉輪槍子彈四顆，而未經許可，非法持有，並置放於 臺北縣新莊市○○街二號五樓住處。迨八十九年九月七日晚 間，甲○○因另案遭通緝，亟欲與前在臺北縣新莊市○○路 與其合夥開設「不夜城電玩遊藝場」之宇志芳（綽號「芋仔 」）出面結算盈餘，以籌措逃亡費用。甲○○為與宇志芳見 面談判，乃攜帶上開霰彈槍及霰彈、改造玩具手槍及轉輪槍 子彈，前往臺北縣中和市○○路○段二三二號三樓時代ＫＴ Ｖ酒店，以壯聲勢。甲○○抵達酒店後，先將霰彈槍及其內 所裝填七顆霰彈囑咐有共同非法持有槍彈犯意聯絡之己○○ （綽號「阿權」）放置在酒店附近不詳處所，擬伺機取用， 另改造玩具手槍及轉輪槍子彈則攜帶在身上。同晚九時四十 分許，甲○○進入時代ＫＴＶ酒店Ａ１包廂內，與原在該處 喝酒之李春榮、蔡萬來、丙○○（綽號「阿南」）、丁○○ 等會面，並以電話與舊識戊○○聯絡，通知戊○○偕同宇志 芳前來，其後李春榮先行離去，己○○及當晚十一時許至該 店欲與負責人洽談酒類及檳榔生意之乙○○，亦陸續進入Ａ １包廂。戊○○與宇志芳於八十九年九月八日凌晨零時二十 分許，進入Ａ１包廂後，甲○○即將身上所攜帶裝填有四顆 轉輪槍子彈之改造玩具手槍故意掉落於地，向戊○○及宇志 芳示威，旋為丙○○拾取，乃基於共同非法持有槍彈之犯意 聯絡，而持有該可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍及 子彈。嗣甲○○即湊近宇志芳，以半開玩笑之方式撫摸其腰
身、褲袋，問其是否帶槍，並撫摸戊○○腰部偕其進入包廂 內廁所內，問有無帶槍，並告以：只是要與宇志芳洽談，沒 事等語，即走出廁所。其後甲○○以現在通緝「跑路中」， 要求宇志芳就先前合夥經營電動玩具店之獲利拿錢出來資助 ，宇志芳表示沒有辦法後，甲○○向己○○示意，己○○即 命原在包廂內陪侍之女服務生出去，並告知乙○○前開霰彈 槍及霰彈藏放地點後，示意乙○○出外拿槍。乙○○即基於 共同非法持有前開制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈槍一支（槍枝管 制編號0000000000）及制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈 槍子彈七顆之犯意聯絡，走出包廂，至酒店附近不詳藏槍處 所，取出前開霰彈槍及子彈，並將霰彈槍轉交予己○○持有 ，甲○○則自己持有九釐米手槍及子彈。甲○○即持九釐米 手槍，與持霰彈槍之己○○，指向戊○○及宇志芳，表示要 宇志芳一起到外面談，共同著手以脅迫方式使宇志芳行無義 務之事，宇志芳聞言恐外出後無法順利脫身，乃奮力揮臂掙 脫原遭己○○抵住腰際之霰彈槍，致右手臂受有擦挫傷（傷 害部分未據告訴），並手拿小提包、赤腳衝出Ａ１包廂往樓 下逃竄而不遂。戊○○（另案判決無罪）於混亂中，取出其 預先藏於身上未被搜出之具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ二六 型制式口徑九釐米半自動手槍（含彈匣壹個，槍身號碼ＢＰ Ｄ三四二、槍枝管制編號0000000000，以下簡稱 九釐米手槍）及其內所裝填制式九釐米子彈九顆，順勢往天 花板射擊一發，並喊稱：「讓芋仔走！大家不要動！」，俾 宇志芳不被追趕。原坐在靠包廂入口右側沙發上靠戊○○較 近之乙○○見狀起身，與亦靠戊○○較近衝上前來之己○○ 一起拉扯戊○○持槍之右手，奪取九釐米手槍，並共同基於 傷害之故意毆打戊○○，丙○○、丁○○、蔡萬來亦趕緊上 前要幫忙奪槍。雙方於搶奪拉扯中，九釐米手槍子彈掉落二 顆，並在雙方為爭奪槍枝時不經意擊發三槍，其中一槍適巧 擊中自較遠處向前而來之蔡萬來，子彈由上往下、由前向後 、由左向右貫穿蔡萬來左額顳及左顳枕部間之顱骨，致其左 側顱骨多處複雜性骨折，左前顱窩線狀骨折，左側大腦半球 硬腦膜上、下腔及蜘蛛膜下腔顯著出血合併大腦實質破損， 嗣九釐米手槍為乙○○搶下，由己○○取去轉交甲○○，三 人共同未經許可，非法持有具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ二 六型制式口徑九釐米半自動手槍（含彈匣壹個，槍身號碼Ｂ ＰＤ三四二、槍枝管制編號0000000000）及其內 所裝填制式九釐米子彈三顆，乙○○與己○○、丙○○、丁 ○○並繼續毆打戊○○，致戊○○受有頭部外傷併臉部、枕 部擦裂傷、皮下瘀血、左手背裂傷併肌腱損傷之傷害，經甲
○○出言制止，始行罷手。甲○○見蔡萬來中槍，事情不可 收拾，乃攜帶前開九釐米手槍及子彈匆忙下樓離開，行經二 樓時，尚對「五福樓餐廳」鐵門射擊一槍洩憤，並將前開九 釐米手槍及子彈二顆交付予丁○○，丁○○亦基於持有前開 槍枝及子彈之犯意而予持有，並放置在安全梯鐵櫃旁（其後 由己○○取走），己○○則攜帶霰彈槍及改造玩具手槍，相 繼離去，嗣並將霰彈槍及改造玩具手槍交還甲○○。旋經酒 店人員報警處理，乙○○於幫忙救護人員將蔡萬來送上擔架 後下樓，為率領警員及宇志芳，欲上樓查看之臺北縣警察局 中和分局刑事組長林秦忠撞見，經宇志芳指認後當場為警逮 捕，並在Ａ１包廂門外扣得九釐米子彈彈殼一個，在包廂內 扣得九釐米子彈彈殼三個、彈頭破片一個，在Ａ１包廂內入 門左側牆角、戊○○流血處扣得尚未擊發之九釐米子彈二顆 （另發現Ａ１包廂內之天花板在入門處及近廁所處分別留有 二個及一個彈孔，均挖出彈頭碎片），Ａ１包廂外大廳服務 櫃檯前地上扣得九釐米子彈彈殼一個。其後甲○○攜帶己○ ○前自包廂取走後交還之霰彈槍及丙○○交還之前開改造玩 具手槍逃往嘉義縣中埔鄉及水上鄉一帶藏匿，因自新聞媒體 得知警方誤認射中蔡萬來之兇槍為其所有，乃透過友人捎訊 予己○○籲其交出九釐米手槍，己○○應允後，於八十九年 十二月一日暱名以電話向臺北縣警察局中和分局告知九釐米 手槍下落（其後由己○○取走），由小隊長李明華率員於當 晚九時三十分許，至臺北縣蘆洲市○○○路○段一三二號旁 廢棄廂型車內，起出九釐米手槍一支及制式九釐米子彈二顆 （子彈二顆經送驗試射）。甲○○則為警循線於八十九年十 一月二十三日晚間八時三十分許，在嘉義市○○○街二三四 號一樓逮捕，警方並由甲○○帶同至嘉義縣水上鄉○○村○ ○道路旁工寮，起出上開霰彈槍（其中霰彈七顆，送驗後試 射四顆，剩餘三顆）及改造玩具手槍一支（其中制式子彈四 顆，送驗後均經試射）。
三、己○○復基於前開持有非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝及子彈之概括犯意，於八十九年九月中旬某日，至雲林縣 土庫鎮○○路公墓，取出蔡萬來埋藏在上址之改造仿ＢＥＲ ＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管 制編號0000000000）一支及具有殺傷力之改造子 彈三顆（鑑驗時試射一發，該顆子彈經試射後已無殺傷力） 、九釐米口徑制式子彈四顆（己○○試射三發，鑑驗時試射 一發，均已無殺傷力），旋即未經許可，無故持有，並放置 在台北縣泰山鄉○○路一之一號，嗣於九十一年十一月十五 日凌晨一時許，持上開具有殺傷力之槍枝至台北縣泰山鄉○
○○○道旁垃圾場試射其中三發九釐米口徑制式子彈。同日 凌晨一時三十分許，己○○於試射完返回台北縣泰山鄉○○ 路一之一號時，為警在上址當場查獲，並扣得前開改造槍枝 、改造子彈、制式子彈及試射後之空彈殼三顆。四、案經戊○○告訴台北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台北縣政府警察局新莊分 局報告臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理。 理 由
一、就證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一、 第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。 本件公訴人就被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分所引用 做為證據之被告己○○、丁○○、證人甲○○於警詢時之證 述及證人宇志芳、戊○○於警詢中之供述，被告丙○○之選 任辯護人認均為傳聞證據，而無證據能力云云。惟前開被告 己○○、丁○○、證人及告訴人於警詢中之供述，雖屬審判 外之陳述，且與本院審判中之陳述有部分不相符，然告訴人 宇志芳及戊○○之警詢筆錄，係於案發當日之八十九年九月 八日所為，記憶鮮明，且對於被告己○○、丁○○、丙○○ 之陳述，與其等於嗣後警詢及檢察官偵訊中所述均相符（證 人戊○○所述有關其是否持槍射擊乙節，始不一致，但與本 案被告無涉），並互核一致，且當時尚無時間供宇志芳與戊 ○○串供，而被告己○○、丁○○及證人甲○○，係與被告 丙○○立於同一方，亦無故意構陷被告丙○○之理，且被告 甲○○於警詢中自白攜帶霰彈槍彈及改造左輪手槍槍彈，被 告己○○自白持霰彈槍，彼等既已自白部分犯罪，且所述與 其偵訊中所言相符，應認被告己○○、丁○○、證人甲○○ 於警詢時之證述及告訴人宇志芳、戊○○於警詢中之供述，
具有較可信之特別情狀，且警詢內容均與違反槍砲彈藥刀械 管制條例、強制罪未遂及傷害之待證事實相關，為證明犯罪 事實存否所必要，均認具有證據能力。而被告己○○、丁○ ○、丙○○、證人甲○○及告訴人戊○○、宇志芳於偵查中 向檢察官所為之陳述，分別對於被告丙○○、丁○○及己○ ○而言，雖亦屬審判外之陳述，並無證據足資認定檢察官有 何刑求或以不正之方式使前開證人為陳述，辯護人亦未提出 有何顯有不可信之情況，且均未質疑其證據能力，亦應認具 有證據能力。至於公訴人所引用其餘證人於警詢、檢察官偵 訊中之證述，被告及辯護人對於前開證據之證據能力，均表 示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意 作為證據，本院審酌前開陳述作成時之情況，亦認得作為證 據。
二、訊據被告己○○對於前揭本案共同持有槍枝、子彈及傷害告 訴人戊○○之事實，併案審理部分持有槍枝及子彈犯行均坦 承不諱。被告丁○○固坦承於前開時地有毆打告訴人戊○○ 等情不諱，惟矢口否認有持有槍枝、子彈之犯行，辯稱：當 時係因戊○○與甲○○談判時突自其左小腿取出預藏之九０ 手槍，對空鳴槍喝令在場之人不要動，並瞄準大家且晃動， 在場之人為求自保，乃由乙○○上前將戊○○之手托高，再 由其他人上前奪取戊○○之九０手槍，在混亂時戊○○之手 槍不幸射中蔡萬來，伊因戊○○之手槍打中朋友，基於義憤 順勢出手毆打戊○○，與在場之同案被告並無共同意思，只 是各自出手毆打，尚難認有共犯之情形。再伊當日係受己○ ○之邀自彰化北上，到時代ＫＴＶ純粹只是聚聚喝酒而已， 事前根本不知道甲○○要去，也不知他有帶槍之事，甲○○ 與戊○○、宇志芳等人之衝突係偶發事件，伊與甲○○、己 ○○、丙○○、乙○○等並無任何行為分擔、意思聯絡之共 犯情事。雖伊當日在場有上前搶戊○○手上之槍枝，但係為 自保，其後離去時甲○○對門開一槍後突將九０手槍短暫交 予伊，伊認該槍係戊○○持以打死蔡萬來之凶槍，甲○○乃 要伊交予警察，惟當時見甲○○給槍之舉，一方面心有恐懼 ，一方面要將交予警方，並無持有之意思，遂先棄於樓梯轉 彎處之鐵櫃旁，並無與甲○○有任何共同意思聯絡、行為分 擔。又伊亦未持槍脅迫告訴人，亦與甲○○等人有行為分擔 、意思聯絡之共犯行為，亦難成立強制罪云云。被告丙○○ 亦矢口否認有共同持有槍枝、子彈及傷害犯行，辯稱：伊純 粹是去喝酒，不知道他們有帶槍枝，伊撿到槍後本來要保管 ，但後來已交還甲○○，在告訴人戊○○開槍前，伊即已交 還甲○○，否則開槍時伊手中應會有槍械。再者，當時現場
一片混亂，告訴人宇志芳跑出包廂後，甲○○又隨後追趕， 期間時間相當緊迫，甲○○離開時已將系爭槍枝帶走，足見 伊拾起甲○○身上掉下來的槍枝後，已隨即交還給甲○○， 伊主觀上並無持有槍械之意圖，伊當天至時代ＫＴＶ喝酒係 為蔡萬來送行，對於甲○○約告訴人宇志芳、戊○○談事情 及甲○○攜帶槍械一事，事前並不知情，與甲○○等人間， 並無持有槍械之犯意聯絡，亦未毆打告訴人戊○○云云。三、經查：
(一)證人甲○○因與人結怨，為防身之用，於八十九年六月間向 蔡萬來借得前開制式霰彈槍一支、制式霰彈槍子彈七顆及改 造後可供發射子彈具殺傷力之玩具手槍一支、制式轉輪槍子 彈四顆，而於八十九年九月七日晚間，證人甲○○欲找告訴 人宇志芳索取逃亡費用，而與告訴人宇志芳相約見面談判， 並攜帶上開霰彈槍及霰彈、改造玩具手槍及轉輪槍子彈前往 ，到達相約地點即臺北縣中和市○○路○段二三二號三樓時 代ＫＴＶ酒店後，將霰彈槍及其內所裝填七顆霰彈交付被告 己○○放置在酒店附近不詳處所，改造玩具手槍及轉輪槍子 彈則帶在身上。迨證人甲○○與告訴人宇志芳發生齟齬後， 被告己○○即持霰彈槍抵住告訴人宇志芳，告訴人宇志芳於 衝突中揮臂掙脫衝出Ａ１包廂往樓下逃竄，混亂之際戊○○ 持有九釐米手槍朝天花板射擊，證人乙○○、被告己○○、 丁○○及丙○○等人上前欲奪下戊○○手持之制式九釐米手 槍及子彈，嗣該制式九釐米手槍為乙○○搶下交給己○○轉 交甲○○，甲○○見蔡萬來中槍，乃攜帶前開九釐米手槍及 子彈匆忙下樓離開，行經二樓時，對「五福樓餐廳」鐵門射 擊一槍洩憤，並將前開九釐米手槍交付予丁○○持有，己○ ○則攜帶霰彈槍及改造玩具手槍，相繼離去，嗣並將霰彈槍 及改造玩具手槍交還甲○○，其間證人乙○○、被告己○○ 、丁○○亦曾共同出手打告訴人戊○○之事實，為被告己○ ○自警詢以迄本院審理中所自承，核與告訴人宇志芳、戊○ ○指訴之情節大致相符，並經證人甲○○於警詢、檢察官偵 查、原審調查中及原審九十一年度訴字第一六七九號案件調 查證述無異。
(二)案發後為警於包廂內扣得彈殼三顆，包廂門外扣得彈殼一顆 ，服務櫃檯前地上扣得彈殼一顆，包廂內扣得未擊發制式九 釐米子彈二顆等情，有台北縣警察局中和分局九十年三月五 日九０北警中刑賦字第三九七八九號函暨所附現場位置圖、 現場照片附於原審八十九年度重訴字第四九號卷（Ａ卷第一 四九頁至一七五頁）可稽。前開彈殼、子彈破片連同扣案之 九釐米手槍一把（含制式九釐米子彈二顆）、霰彈槍一把（
含霰彈七顆）及改造玩具手槍一把（含子彈四顆），經內政 部警政署刑事警察局鑑定結果：認１、送鑑之彈殼五顆均認 係已擊發之口徑九釐米制式彈殼，經比對結果其彈底紋痕特 徵相吻合，認係同一槍枝所擊發；送鑑子彈二顆，均認係口 徑九釐米制式子彈，均認具殺傷力，送鑑彈頭一顆認係已嚴 重變形之彈頭鉛心。２、送鑑霰彈長槍一支（槍枝管制編號 0000000000，槍枝上無任何國別、廠牌、型式可 供辨識），認係制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈槍，可擊發霰彈， 認具殺傷力；送鑑霰彈七顆，均係制式十二ＧＡＵＧＥ霰彈 ，其中三顆（試射三顆）彈底標記均為ＦＩＯＣＣＨＩ一二 一二ＩＴＡＬＹ，認均具殺傷力；另四顆（試射一顆）彈底 標記均為ＪＨ一二二二一，認均具殺傷力；送鑑轉輪手槍一 支（槍枝管編號0000000000），認係仿ＳＭＩＴ Ｈ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍，車通轉輪彈 倉及槍管改造而成，該槍僅可以單動方式擊發子彈，認具殺 傷力；送鑑子彈四顆，認均係制式口徑０．三八吋轉輪槍彈 ，彈底均具撞擊痕跡，其中二顆彈底標記為三八一八，另二 顆彈底標記為三八九二，經實際試射均可擊發，認皆具殺傷 力。３、制式手槍一支（槍身號碼ＢＰＤ三四二、槍枝管制 編號0000000000）認係奧地利ＧＬＯＣＫ二六型 制式口徑九釐米半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機 械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力，送鑑之子彈二顆（ 試射二顆），認均係口徑九釐米制式子彈，認均具殺傷力。 上述管制編號0000000000手槍試射彈殼經與內政 部警政署刑事警察局所建涉案檔存資料比對結果，發現與臺 北縣警察局中和分局八十九年九月十三日北縣中刑賦字第○ ○二號鑑驗通知書送鑑「乙○○、蔡萬來、戊○○、宇志芳 等人涉槍擊案」之彈殼五顆其彈底紋痕特徵均相吻合，認係 由該槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察八十九年九月二 十一日刑鑑字第一三五０五０號鑑驗通知書、八十九年十二 月十三日刑鑑字第一九一六二二號鑑驗通知書在卷可考，八 十九年十一月二十八日刑鑑字第一八七七七七號鑑驗通知書 附於原審八十九年度重訴字第四九號Ｂ卷第三三０頁可按。 足見被告己○○持有制式九釐米手槍、制式霰彈槍、改造玩 具手槍各一支及制式子彈、霰彈槍子彈及改造子彈犯行，堪 以認定。
(三)告訴人戊○○及宇志芳雖均供稱前開制式九釐米手槍並非伊 等攜帶前往云云，惟查：
⑴證人甲○○證稱：「（問：請你將案發當時詳細說明一下？ ）．．．我想到和宇志芳有些財務糾紛，於是打戊○○呼叫
器，他回電時，我就叫他帶宇志芳至時代KTV把財務問題講 清楚，他們二人過了約一小時到達KTV，進入包廂時我看見 宇志芳短褲口袋有一個彈匣，．．．此時，己○○抵住宇志 芳由我對他搜身，但只發現一個彈匣．．．，沒多久戊○○ 走到包廂門口，突然持一把九０手槍朝天花板開了槍」、「 （問：案發現場有霰彈槍一把、左輪手槍一把、九０手槍一 把，各為何人所有？案發後槍枝下落？）霰彈槍及左輪是我 的，由我帶去，九０手槍是戊○○帶進去．．．」、「（問 ：為何請戊○○邀宇志芳至時代KTV談判，要帶一長（霰彈 槍）一短（左輪手槍）二支槍前往？）我們六人是好朋友， 因為談判之前為了債務問題，雙方口氣講的很不友善、不愉 快，我害怕宇志芳會西界前往，所以我準備了二把槍等他。 」、「（問：．．．你當場有對他們二人（指戊○○及宇志 芳）搜身，並未發現他們有帶槍械，為何你說九０手槍是戊 ○○所帶來？）我只對宇志芳搜身，因戊○○與我交情很好 ，我沒對他搜身．．．」（見八十九年十一月二十七日甲○ ○警訊筆錄）。
⑵被告丁○○證稱：「（問：當時為何會發生開槍？請詳述當 時情形？）．．．等我回到包廂內氣氛已經不同，此時戊○ ○並拿著酒杯要向甲○○敬酒，但走到電視機前，戊○○便 從左小腿取出九０手槍，並朝天花板開槍」、「（問：據甲 ○○於警訊筆錄中現場尚有人分持霰彈槍、左輪手槍、九０ 手槍各壹支，由何人所攜帶？何人所持用？）當時我並未看 到有霰彈槍、左輪手槍，所以我不知道何人攜帶亦不知道何 人持用，我只知道九０手槍係戊○○所攜帶」，於本院審理 時證稱：「（辯護人問：你出去又回到包廂，戊○○已經出 現，當時包廂內有幾把槍？）有看到壹把，是戊○○從他的 左小腿拔出來。（問：為何你會看到戊○○從他的左小腿拔 出槍？答：）我剛進去坐在門的旁邊，戊○○坐在電視前面 的位置，二人相隔二、三步的距離。（問：戊○○拿什麼槍 ？）黑色的短槍。」等語。
⑶證人即被告丙○○、證人乙○○分別證稱：「（辯護人問： 89年月7日當天在包廂裡你有看到幾把槍？）有看到貳把， 後來戊○○拿出壹把，共參把。「（問：你何時看到戊○○ 拿出槍？）聽到槍聲時有看到，是戊○○開槍。（問：戊○ ○拿出的這把槍，你能描述？）戊○○是黑色的短槍，另外 貳把，壹把是霰彈槍，壹把銀色的左輪手槍。」、「（檢察 官問：你說戊○○、宇志芳身上都沒有槍，後來為何戊○○ 又拿出槍來？）後來發生衝突，聽到槍聲才看到的，只知道 戊○○開槍，不知道他從哪裡拿出來。（問：你究竟是看到
戊○○拿槍出來朝人開，還是聽到槍聲後才看到他手上有槍 ？）我是聽到槍聲後才看到他手上有槍。」、「（辯護人問 ：包廂內發生衝突你有看到嗎？答：）．．．戊○○就摔杯 子，低頭下去，隨即拿出壹把黑色的槍，並且朝天花板開槍 ．．．」等語。
⑷證人甲○○、乙○○及被告丁○○、丙○○均供稱：前開制 式九釐米手槍及子彈係戊○○攜往前開包廂，互核相符，且 衡情證人甲○○及被告乙○○、己○○一方者眾，並攜帶前 開槍械，若非戊○○攜帶前開制式九釐米手槍及子彈攜往前 開包廂，當可壓制對方，殊無製造混亂之可能，況被告己○ ○既已自承持有制式霰彈槍（槍枝管制編號0000000 000）、改造仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製 造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）暨改 造仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手 槍（槍枝管制編號0000000000）等情（見台灣板 橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三二０號起訴書暨 原審判決第九頁第十二行至第十三行），亦無再任意否認攜 帶前開制式九釐米手槍及子彈進入包廂之理。
⑸至證人甲○○對於戊○○將該槍枝藏放於何處乙節，於八十 九年十一月二十四日檢察官同日偵訊中或稱：戊○○將槍藏 在腳踝處（臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一 九四九號卷第十八頁），或稱戊○○將槍放在口袋內（同卷 第二十二頁），雖有截然不同的兩種陳述，惟證人接受偵訊 時與八十九年九月七日案發當時相隔二個半月，記憶難免模 糊，自不得以證人之證詞係屬虛偽或前後不一，即據此資為 積極證據應予採信之理由。故證人甲○○對於前開制式九釐 米手槍藏放於戊○○身上乙事，既已供述明確，自不得僅以 證人供述對於槍枝究係藏放於戊○○腳踝處抑或藏放於戊○ ○口袋內，即率謂證人供詞前後不一，逕認其指稱存在瑕疵 ，而不予採信。
⑹再告訴人戊○○及宇志芳為卸免己身可能遭訴之刑事責任， 對於彼等是否攜帶前開制式九釐米手槍及子彈乙事予以否認 ，乃事理之當然，參酌彼等於本案中既與被告等存在對立之 衝突關係，彼等之陳述自難期為有利於被告等之認定，自難 以告訴人戊○○及宇志芳之陳述遽認係甲○○或己○○攜帶 前開制式九釐米手槍及子彈入包廂內。再告訴人戊○○被圍 毆係緊接在宇志芳趁隙離開包廂、眾人搶槍以及訴外人蔡萬 來遭槍誤擊等諸事後包廂內一陣混亂之際，而在當時因有人 遭槍擊，是以戊○○反應有所遲疑，槍枝乃遭搶去並遭圍毆 ，與常情無違，尚難以告訴人戊○○持有前開制式九釐米手
槍仍被圍毆成傷，兩者間有矛盾衝突，而認前開制式九釐米 手槍非告訴人戊○○持有。至告訴人戊○○被訴持有前開制 式九釐米手槍及子彈，雖經本院判處無罪確定，有判決書在 卷為憑，惟本院綜觀卷內證據而為判斷，自不受前開判決之 拘束，附此敘明。
⑺被告丁○○供稱：「甲○○開完槍之後把槍放在他身上．． ．因甲○○喝了很多酒，我害怕他又鬧事傷到別人，故要求 甲○○把槍交給我，．．．我隨即將該九０手槍放置在安全 梯的鐵櫃旁，然後離去」、「事後我有向己○○說該九０手 槍放置在安全梯的鐵櫃旁」（見丁○○九十一年九月二十六 日偵訊筆錄第五頁第一行至第五行及第九行至第十二行）， 被告被告己○○亦供稱：「．．．九０手槍由甲○○及丁○ ○丟在安全門旁邊的櫃子後面，過了一個星期後發現警方人 員沒有找到該把槍，我怕被外人拿走」（見被告己○○九十 一年九月二十六日偵訊筆錄第五頁第一行至五行），是雖前 開制式九釐米手槍雖非告訴人戊○○及宇志芳攜帶前往，但 於衝突中由乙○○、己○○搶去後，交由甲○○轉交被告丁 ○○，再由被告丁○○聽從甲○○之指示將扣案之制式九釐 米手槍先行持有，藏放在前開ＫＴＶ樓梯旁之鐵櫃內，彼等 就持有制式九釐米手槍及子彈，主觀上難認無持有該槍彈之 意思。
(四)被告己○○、丁○○毆打告訴人戊○○，致告訴人戊○○受 有頭部外傷併臉部、枕部擦裂傷、皮下瘀血、左手背裂傷併 肌腱損傷之傷害之事實，業據被告己○○、丁○○坦承不諱 ，並據告訴人戊○○指訴綦詳，並有財團法人天主教耕薪醫 院診斷證明書乙紙附於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度 偵字第一七一０三號卷第一八六頁可稽，堪信為真實。(五)被告己○○對於併案審理之犯罪事實，即非法持有改造仿Ｂ ＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手槍（槍 枝管制編號0000000000）一支，及具有殺傷力之 改造子彈三顆（鑑驗時試射一發，該顆子彈經試射後已無殺 傷力）、九釐米口徑制式子彈四顆（經己○○試射三發，鑑 驗時試射一發後，均已無殺傷力）之事實，業據其於警詢、 檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，而其因持有前開槍枝 、子彈為警查獲之事實，亦據證人吳翊賢於警詢及檢察官偵 訊中證述明確。且前開扣案之槍枝及子彈經送往內政部刑事 警察局鑑定結果，認經送鑑定之九二貝瑞塔手槍一支（槍枝 管制編號0000000000號），認係仿Beretta廠九 二ＦＳ半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套 改造而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力。送驗九
０子彈四顆，經鑑定結果，認其中三顆係土造子彈，採樣一 顆實際試射，可擊發，認具殺傷力。其中一顆，認係口徑九 釐米制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力。送驗九０空彈 殼三顆，認均係已擊發口徑九釐米制式彈殼。有內政部刑事 警察局九十一年十二月三十日刑鑑字第０九一０三一二００ 八號槍彈鑑定書乙紙在卷可稽。此外，復有扣案之槍枝、子 彈相片乙幀附卷及前開槍枝及子彈扣案可證。足徵被告己○ ○亦有如併案審理部分犯行。
(六)被告己○○雖否認有與證人甲○○共同以脅迫方式使宇志芳 行無義務之事，因宇志芳掙脫逃逸而不遂犯行。惟證人甲○ ○曾持扣案之黑色制式九釐米手槍，被告己○○持霰彈槍欲 將宇志芳強押上山之事實，迭據告訴人宇志芳自警詢以迄原 審調查中之一致陳述（八十九年九月八日警詢筆錄、同年十 月二十七日檢察官偵訊筆錄、原審八十九年度重訴字第四九 號案件九十年一月八日、同年八月十六日、本院九十一年度 上更（一）字第六六０號案件九十一年十一月二十一日、九 十二年度上更（二）字第三七三號案件九十二年七月九日訊 問筆錄、原審九十二年四月十五日訊問筆錄），核與告訴人 戊○○所述情節相符（原審八十九年度重訴字第四九號案件 八十九年十一月三十日、九十年四月十六日、本院九十一年 度上更（一）字第六六０號案件九十一年九月四日、九十二 年度上更（二）字第三七三號案件九十二年六月十八日訊問 筆錄）。參諸宇志芳與甲○○雙方談判已然破裂，證人甲○ ○猶以黑色制式九釐米手槍，被告己○○以制式霰彈槍，其 等行為已然著手以脅迫之方式使宇志芳行無義務之事。(七)被告丙○○雖矢口否認有公訴人所指共同持有前開改造玩具 手槍及子彈之犯行，辯稱：伊純粹是去喝酒，不知道他們有 帶槍枝，伊撿到槍其本來要保管，但後來甲○○把其搶過去 ，主觀上並無持有槍械之意圖云云。惟查：被告丙○○於九 十一年九月十七日警詢時已供稱：該把左輪手槍（指扣案之 銀色改造玩具手槍）原本是在甲○○身上，甲○○不小心掉 在地上，其順手撿起來插在身上，因為其怕他們吵架發生事 故所以想先幫其保管等語。證人甲○○亦迭次陳明其本身有 帶銀色的改造玩具左輪槍，後來被被告丙○○撿到（見原審 八十九年度重訴字第四九號案件八十九年十二月十四日、九 十年二月五日、九十一年度訴字第一六七九號案件九十一年 十月十六日、本院九十一年度上更（一）字第六六０號案件 九十一年九月十八日、原審九十二年七月九日訊問筆錄）。 核與告訴人戊○○所述情節相符（八十九年九月八日警詢筆 錄、原審八十九年度重訴字第四九號案件八十九年十一月三
十日同年十二月十四日、九十年二月五日、原審九十二年八 月二十日訊問筆錄）。告訴人宇志芳亦稱證人甲○○從位子 上站起來，突然有意把銀色的手槍從身上掉下來，之後槍枝 就被被告丙○○撿起來放在身上（八十九年九月八日警詢筆 錄、原審八十九年度重訴字第四九號案件九十年一月八日、 本院九十一年度上更（一）字第六六０號案件九十一年十一 月二十一日、九十二年度上更（二）字第三七三號案件九十 二年七月九日、原審九十二年四月十五日訊問筆錄），足徵 被告丙○○確實將證人甲○○所攜帶至ＫＴＶ包廂之銀色改 造玩具手槍檢起並以持有之意思保管之。被告丙○○所辯及 證人甲○○嗣改稱：被告丙○○把其起身時所掉的槍撿起來 ，馬上交給甲○○云云，證人己○○嗣於本院證稱：甲○○ 有掉出一支槍，丙○○順手檢起來還給他，丙○○從頭到尾 除了檢槍的動作，沒有拿過槍云云，均無非卸責及迴護被告 丙○○之詞，尚難採信。被告丙○○與證人甲○○就持有改 造玩具手槍及子彈之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應 成立共同正犯。
(八)被告丁○○雖亦矢口否認有公訴人所指共同持有前開制式九 釐米手槍之犯行，辯稱：甲○○於離去後突將九０手槍短暫 交予伊，伊認該槍係戊○○持以打死蔡萬來之凶槍，甲○○