臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2923號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方
法院93年度選訴字第1號，中華民國93年8月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵續字第209 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案寄發給選民鍾彭枝妹、胡文心、邱陳玉妹之牛皮紙帶信封參個及信封內所裝善良與邪惡競選海報、自由時報新聞剪報影本、甲○○○市民代表會質詢資料影本各參張，計玖張，均沒收。
事 實
一、戊○○係民國（下同）九十一年度桃園縣中壢市市民代表選 舉之參選人，登記為該選舉第四選區編號六號之女性市民代 表候選人，與該選區另一名登記參選市民代表之女性候選人 甲○○○，競逐該選區唯一之婦女保障名額。詎戊○○於競 選期間與不知情之葉玉妹、乳麗惠及多名姓名、年籍不詳之 成年助選員，意圖使上開選舉候選人甲○○○不當選，基於 散布於眾之犯意，竟於九十一年四月至同年六月七日上開選 舉競選期間，先後分別由戊○○印製、提供：⑴善良與邪惡 競選海報（下稱：善良與邪惡海報）：海報左方繪製有頭上 有角，狀似魔鬼之圖像，圖像背後並撰寫「邪惡」之文字， 其下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、 「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、、「擅長 包裝巧言迷惑」不實事項內容之文字及圖畫；⑵周鳳中切結 書影本（下稱：切結書）：周鳳中所書立指控甲○○○煽動 周鳳中陷害戊○○等內容之切結書影本，切結書末頁由戊○ ○加註：「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等不 實內容之文字；⑶甲○○○市民代表會質詢資料影本（下稱 ：質詢資料）：質詢資料首頁右上方處有姓名、年籍不詳之 成年人所加註之「甲○○○為了私怨利用民代職權整天欺侮 一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻... 」等不實事項內容之文字 等三份競選文宣，均各多份（上開文宣除善良與邪惡競選海 報，係以影射之方式，意指海報上邪惡之人、事，係甲○○
○其人及其所為外，其餘二份文宣，均直接載明所指控之人 為甲○○○），或由戊○○身披六號競選綵帶，帶同不知情 且身著六號競選背心之葉玉妹、乳麗惠二人，於上開選舉競 選期間，即投票日前六日至投票前一日，接續多日某時，在 桃園縣中壢市上開第四選區○○○○○街將上開⑴、⑶等二 份文宣，接續發放給該選區內不特定之選民或投遞於該選區 內不特定選民之住家信箱內；或由戊○○身披六號競選綵帶 ，帶同不知情且身著六號競選背心之上開助選員多人，於上 開選舉競選期間，即選舉投票日前十日至前一日內，接續多 日某時，在桃園縣中壢市上開第四選區○○○○○街將上開 ⑴、⑵、⑶等四份文宣，接續發放給該選區內不特定之選民 或投遞於該選區內選民之住家信箱內；或由戊○○及上開助 選員多人，於九十一年五月至同年六月七日前之同年六月上 旬上開選舉競選期間，將裝有上開⑴、⑵、⑶等三份文宣； 或裝有上開⑴、⑶等二份文宣；或裝有上開⑴、⑵等二份文 宣之牛皮紙帶信封多份，以郵寄方式，寄發給該選區內之選 民，以傳播上開四份文宣中所載繪不實之事，足以生損害於 甲○○○及妨害公眾選舉之公正性。
二、案經甲○○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分
一、上訴人即被告戊○○於檢察官訊問、原審及本院審理時，對 於九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉，伊與告訴人甲○ ○○均登記參選，渠二人並係第四選區僅有之二名女性候選 人，且該選區婦女保障名額僅一名，伊於上開選舉競選期間 ，確有印製上開善良與邪惡海報、切結書、質詢資料等三份 文宣多份，其中善良與邪惡海報邪惡之文字下撰載「競選買 票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉 里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」等文 字；切結書中撰載「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎 ？」；質詢資料撰載「甲○○○為了私怨，利用民代職權， 整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻... 」，而善良與邪 惡海報中所指邪惡之人及邪惡下所載之事即意指甲○○○其 人及其所為；切結書中所撰「這種心理變態的女人可以當民 意代表嗎？」等文字係伊所寫，且伊與其助選人員多人，確 有多次或以沿街發放；或投遞；或郵寄之方式，接續散發上 開善良與邪惡海報、質詢資料等競選文宣之事實，坦承不諱 ，惟矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱： 上開載有「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文
字之切結書，伊雖有印製約一百份，但是準備散發時，因伊 兒子李朝光反對，並說這樣會被人告，所以伊沒有散發，而 伊所散發之善良與邪惡海報、質詢資料等文宣所載內容均確 有其事，且句句屬實，其中善良與邪惡海報中所指告訴人「 競選買票選民唾棄」乙節，雖告訴人所涉賄選案件，經檢察 官偵查後未予起訴，但告訴人確實有買票，另所指告訴人「 利用職權欺壓百姓」乙節，有百姓呂盛松、邱新登、姚碧玉 等人可證明告訴人確有欺壓其三人之事實，至於所指告訴人 「無法無天、橫行鄉里、心狠手辣、欺壓弱勢」等，在上開 新聞剪報、質詢資料等文宣裡面講的很清楚；另上開新聞剪 報、質詢資料雖是伊的文宣之一，但上面的文字不是伊寫的 云云。經查：
㈠九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉，被告與告訴人均登 記參選，渠二人並係第四選區僅有之二名女性候選人，且該 選區婦女保障名額僅一名，被告於上開選舉競選期間，有於 上開時、地，印製上開善良與邪惡海報、切結書、質詢資料 等三份文宣多份，其中善良與邪惡海報中所指邪惡之人及邪 惡下所載之事即意指告訴人其人及其所為；切結書中所撰「 這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字亦係被告 所寫；質詢資料，加註「甲○○○為了私怨，利用民代職權 ，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻... 」等文字，且 被告與其助選人員多人，確有多次或以沿街發放；或投遞； 或郵寄之方式，接續散發上開善良與邪惡海報、新聞剪報、 質詢資料等三份競選文宣之事實，業經被告為前開自白，核 與告訴人於檢察官訊問、原審及本院審理時指訴相符，並經 證人周碧蝦、羅榮鈺（改名為羅湘羚）、李鴻棠、李鴻德、 蕭棋杰原審審理時結證屬實；另詰之證人即被告之助選員乳 麗惠、劉葉玉妹原審審理時亦證稱：伊二人有與被告一起散 發善良與邪惡海報、質詢資料等語；再詰之證人即被告之兒 子李朝光原審審理時證稱：被告要散發善良與邪惡海報，我 認為不應該作負面的文宣，曾加以勸阻，但被告不聽等語。 復依告訴人九十三年七月十三日原審審理時，庭呈被告於上 開選舉競選期間，接續投遞給選民陳錦堂、劉建成、葉日輝 、胡建金、黃文順、謝秋桂、陳英明、鄭瑞佑、林信忠、葉 日昌、葉金富、秋鐘秋娥、郭榮生、羅文生、劉于琴等十五 人；接續郵寄給選民劉孟達（郵戳九十一年六月三日）、劉 錦蘭（二份，郵戳均為九十一年六月三日）、劉留作（郵戳 九十一年六月三日）、劉進坤（郵戳九十一年六月三日）、 張桃妹（郵戳九十一年六月三日）、陳毓秀（郵戳九十一年 五月三日）、葉元忠（郵戳九十一年六月一日）、黃文信（
郵戳九十一年六月一日）、周邦烈（郵戳九十一年六月一日 ）、邱仕全（郵戳九十一年五月一日）等十人之牛皮紙帶信 封計二十六個，經核閱，其中七份信封中裝有包括善良與邪 惡海報、切結書在內之文宣資料，其餘則為包含善良與邪惡 海報、切結書、質詢資料在內之文宣資料；被告於九十三年 八月十日原審審理時，庭呈被告於上開選舉競選期間，接續 郵寄後遭退回之裝有文宣資料之牛皮紙袋信封三份，經勘驗 結果，其中寄送給選民鍾彭枝妹的信封內，裝有包括善良與 邪惡海報、質詢資料在內之文宣資料各一份；寄送給選民胡 文心的信封內，裝有包括善良與邪惡海報、質詢資料在內之 文宣資料各一份；寄送給選民邱陳玉妹的信封內，裝有包括 有善良與邪惡海報、質詢資料在內之文宣資料各一份；告訴 人九十三年八月十日原審審理時庭呈，被告於上開選舉競選 期間，接續郵寄給選民之裝有文宣資料之牛皮紙袋信封四份 ，經勘驗結果，其中寄送給選民劉冬蘭的信封（郵戳九十一 年六月三日），裝有包括善良與邪惡海報、切結書、質詢資 料在內之文宣資料各一份，寄送給選民劉孟達的信封（郵戳 九十一年六月三日），裝有包括切結書（兩份同樣資料，但 是大小不一）在內之文宣資料各一份，寄送給選民劉予珊的 信封（郵戳九十一年六月三日），裝有包括善良與邪惡海報 、質詢資料在內之文宣資料各一份，寄送給選民張金城的信 封（郵戳九十一年六月三日），裝有包括善良與邪惡海報、 質詢資料、切結書在內之文宣資料各一份。而上開被告及告 訴人分別提出之裝有文宣之牛皮紙帶信封，均係被告所寄發 給第四選區選民之競選文宣，為被告所是認，且信封上亦有 寄件人「戊○○」之署名及其地址或「信成土地代書事務所 緘」之文字，足認上開裝有文宣之牛皮紙袋信封及其內之上 開文宣，係被告於上開選舉競選期間，或由被告或由其助選 員，以投遞或郵寄之方式，接續寄發給選民者。被告雖否認 其中附有切結書，然對於其內分別裝有善良與邪惡海報、質 詢資料等競選文宣之事實加以是認。又上開善良與邪惡海報 邪惡下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」 、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長 包裝巧言迷惑」等文字；切結書中撰載「這種心理變態的女 人可以當民意代表嗎？」；質詢資料撰載「甲○○○為了私 怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻 ‧‧‧」，亦有上開善良與邪惡海報、切結書、質詢資料附 卷可憑。綜上被告確實有於上開選舉競選期間，接續散發上 開善良與邪惡海報、質詢資料等競選文宣，其中善良與邪惡 海報中所指邪惡之人及邪惡下所載之事即意指告訴人其人及
其所為；切結書中所撰「這種心理變態的女人可以當民意代 表嗎？」等文字係被告所寫；質詢資料，亦經加註上開文字 等事實，足堪認定。
㈡被告雖矢口否認有散發上開切結書之犯行，然告訴人於檢察 官訊問、原審審理時均證稱：伊於九十一年六月七日某時， 在屬於上開選舉第四選區之桃園縣中壢市萬利菜市場內，看 見被告身披六號競選綵帶，與其他約五、六位穿六號競選背 心之助選員，在散發包括切結書在內之競選文宣給不特定人 ；證人周碧蝦於檢察官訊問時證稱：上開選舉競選期間，伊 與余鄒年妹一起發傳單時，有看到被告也在發傳單，該傳單 有發到我家，伊知道傳單之內容等語；於原審審理時證稱： 伊於九十一年六月間上開選舉投票前某日，在屬於第四選區 之桃園縣中壢市新明市場附近的觀光夜市，看見被告身穿六 號競選綵帶，與其他數位身穿六號戊○○競選背心，狀似家 庭主婦的成年人助選員，散發包括切結書在內之競選文宣給 市場內民眾，另外切結書亦有投到伊家中，伊在家中亦有看 過等語；證人羅湘羚於檢察官訊問時證稱：上開選舉競選期 間，伊看到身穿六號競選背心之助選員，將裝有文宣之信封 放到選民家中信箱內，伊與他人拆開後發現內容都一樣等語 ；於本院審理時證稱：伊於九十一年六月間，即上開選舉投 票前約三至五天，伊在桃園縣中壢市○○路○段九巷之家中 ，看到至少有二位以上，年紀大約有三、四十歲，身穿六號 背心的助選員，將裝有文宣之黃色信封投入上址附近住戶信 箱內，伊將投入伊家中信箱的黃色信封拆開，發現裡面有包 括切結書在內之文宣等語；證人李鴻恩於檢察官訊問時證稱 ：伊有看到被告及其助選員在發裝有文宣之黃色信封等語； 於原審審理時證稱：九十一年中壢市民代表競選期間，伊到 中壢地區找工作，選舉前某日十九時許，伊在新明市場附近 ，看到被告身披六號競選綵帶，與身穿六號競選背心，年約 二十歲到五十歲間之成年男、女，約六至七人，共同散發黃 色牛皮紙袋，他們發給其他路人後，伊有靠過去看，發現裡 面有包括切結書在內之競選文宣等語；證人簡銘信於原審審 理時證稱：九十一年第四屆中壢市市民代表選舉時，伊在桃 園縣中壢市○○路五十三號住家，收到裝有包括切結書在內 之文宣的黃色牛皮紙袋信封，因為文宣涉及人身攻擊，伊就 將文宣拿到告訴人競選總部等語。審酌上開告訴人、證人周 碧蝦、羅湘羚、李鴻恩於檢察官訊問及原審審理時之證言及 證人簡銘信原審審理時之證言，渠等就散發傳單之人數、穿 著、包裝傳單之信封、散發傳單之地點及其本人發現傳單之 情節等，前後證言相當一致，且互核並無矛盾，應可採信。
另證人李鴻棠於檢察官訊問時先證稱：上開選舉競選期間， 伊在夜市看到被告帶了十幾人在發信封，伊有收到切結書云 云；然於原審審理時卻改證稱：伊於九十一年六月間，在桃 園縣中壢市觀光夜市，看見被告身穿六號的競選綵帶，與其 他大約七、八位身穿六號戊○○競選背心，年約三、四十歲 的成年人，散發包括切結書在內之競選文宣，但當時伊沒有 收到切結書，是伊旁邊的人有收到等語；證人李鴻德於檢察 官訊問時先證稱：上開選舉競選期間，伊有看到被告在新明 市場附近散發傳單，伊不知傳單內容云云；於原審審理時卻 改證稱：伊於九十一年六月間，在桃園縣中壢市新明市場， 看到一票人在發包括切結書在內之競選傳單，競選傳單是裝 在一個黃色牛皮紙帶中，他們看到人就發，或是將傳單丟在 住戶信箱裡面云云；審酌渠二人之證言，雖就渠二人是否看 見被告帶人散發傳單乙節，與上開其他證人證言相符，且證 言前後一致，是渠此部分證言，應堪採信，然渠二人就被告 所散發之文宣中，是否包括上開切結書，渠二人是否有收到 切結書等情，前後證述不一。參以渠二人均另證稱渠二人均 非該選區之選民，對上開選舉並未在意，是渠二人在事隔約 二年後，對當時被告所發文宣之種類中是否包括上開切結書 ，是否仍有清晰之記憶已屬有疑，是渠二人所為關於此部分 之證言，顯有瑕疵，尚難採為不利於被告之認定。另證人乳 麗惠於原審審理時雖證稱：九十一年中壢市市民代表選舉時 ，伊係於投票前五、六日幫被告發傳單，被告還有二到三名 之助選員，伊所發的文宣中有發善良與邪惡海報、新聞剪報 、質詢資料，但沒有切結書，伊只負責中壢市○○街附近的 住家，大部分都是下午三時後開始發，發到下午六時許，有 發單張文宣，也有用信封裝文宣後，以郵寄或投遞方式散發 ，伊僅有投票前一天晚上有去桃園縣中壢市夜市散發，那天 大約有十幾個年約三、四十歲人一起去，那天也沒有發切結 書等語；證人葉玉妹於原審審理時證稱：九十一年中壢市市 民代表選舉時，伊幫被告發傳單，有投遞或郵寄文宣，其中 有善良與邪惡海報及其他資料，但沒有切結書，我去幫忙大 約五、六天，早上大約是八時許，下午是大約是二時許開始 ，最晚發到下午六時許，伊只有去中壢市觀光夜市發氣球一 次，那天沒有發文宣，投票前最後一天伊亦沒有發等語，審 酌上開二人證言，可知渠二人並非被告唯一之助選員，且其 二人散發文宣之地點，僅係上開第四選區之部分地區，渠二 人發放文宣之時間，亦僅有投票前約五至六天，且大多集中 在每天下午時段，再參以上開勘驗結果，並非每個信封中所 裝之文宣種類均相同等情，固可認乳麗惠、葉玉妹所散發者
為前開⑴、⑶之文宣，而不包括⑵之切結書，惟因渠二人僅 負責被告部分文宣之散發，並非負責所有文宣之散發，而依 前開說明，被告以郵寄或由其他助選員散發或投入信箱方式 之文宣中，亦部分附有切結書者，而上開⑴至⑶之文宣分別 有以文字或圖畫載有前開不實內容，並不因其中部分參與散 發者，僅散發其中⑴、⑶之文宣，未散發⑵之切結書，而影 響被告之犯行。另被告自承周鳳中切結書上面的：「這種心 理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字，確實係伊寫的 ，伊亦有印製約一百份等語，雖辯稱：準備散發時，伊兒子 李朝光反對，並說這樣會被人告，所以伊沒有散發云云，然 詰之證人即被告之兒子李朝光原審審理時證稱：伊沒有看過 切結書，但是善良與邪惡海報伊有看過，伊認為不應該作負 面文宣，所以阻止被告散發，但被告的意見跟我不一樣等語 ，被告不但對其子李朝光阻止其散發善良與邪惡海報，未加 理會，仍予散發，甚且李朝光根本未曾見過切結書，何有被 告所稱經李朝光勸阻後，被告遂未散發切結書之可能，是被 告上開所辯，顯屬卸責之詞而難以採信。綜上足認被告於上 開選舉競選期間，除有散發上開善良與邪惡海報、新聞剪報 、質詢資料等競選文宣外，亦有在其部分之文宣資料中，夾 帶散發上開切結書無誤。
㈢按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼 顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言 論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項 及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之 自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法 同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係 針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範 圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言 論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論 內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由 確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此 項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為 人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義 務（司法院大法官會議釋字第五０九號解釋文可資參照）。 同理，公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言或 傳播不實之事」，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件 ，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件，即行為 人雖不能證明言論內容為真實，但仍須行為人有相當理由確
信其為真實者，方能認被告欠缺該罪故意之要件，而不以該 罪相繩。但行為人不能證明其言論內容為真實，而依其所提 證據資料，復無法認行為人有相當理由確信其為真實者，即 非不能以誹謗罪之刑責相繩，合先敘明。
㈣被告於其所散發之善良與邪惡海報中所傳播之事為「競選買 票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉 里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」等文 字；切結書中所傳播之事為「這種心理變態的女人可以當民 意代表嗎？」；質詢資料傳播之事為「甲○○○為了私怨， 利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻... 」，業如前述，而九十一年度桃園縣中壢市民代表選舉，被 告與告訴人均登記參選，渠二人並係第四選區僅有之二名女 性候選人，且該選區婦女保障名額僅一名，上開散發之善良 與邪惡海報中所指邪惡之人、事，即意指告訴人其人及其所 為，亦經被告為前開自白，核與告訴人指訴相符，且由善良 與邪惡海報內容為左方繪製有頭上有角，狀似魔鬼之圖像， 圖像背後並撰寫「邪惡」之文字，其下撰載「競選買票選民 唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、 「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」之文字，海 報右方則對稱繪製有狀似和善之圖像，圖像背後並撰寫「善 良」，其下撰載「五屆市代從未買票」等文字，海報並署名 六號戊○○懇請支持等情觀之，上開善良與邪惡競選海報所 指邪惡之人、事，雖未明確寫出告訴人之姓名，然因該選區 僅被告與告訴人二名女性候選人，並競逐唯一之婦女保障名 額，是該選區選民顯可輕易由該文宣所為表達方式，而推知 該文宣所指邪惡之對象即為告訴人本人。另其餘切結書、質 詢資料等文宣，其相關內容均已載明告訴人之姓名，該選區 選民閱讀後，當亦可直接得知上開文宣中所指控之對象即為 告訴人本人，亦堪認定。被告於原審及本院審理時雖辯稱： 上開伊所散發之善良與邪惡海報、質詢資料等文宣所載內容 均確有其事，且句句屬實，其中善良與邪惡海報中所指告訴 人「競選買票選民唾棄」乙節，雖告訴人經檢察官偵查後未 予起訴，但告訴人確實有買票。其中「利用職權欺壓百姓」 乙節，有受其欺壓之百姓呂盛松、邱新登、姚碧玉等人可證 。至於其他無法無天等，在質詢資料等文宣裡面講的很清楚 云云，惟查：
⑴被告所指告訴人「競選買票選民唾棄」乙節，被告始終未能 提出其何以確信告訴人競選買票為真實之事證。又九十一年 六月十四日有署名「光明里里民」之匿名信件寄至台灣桃園 地方法院檢察署檢舉告訴人賄選，經檢察官由檢舉信件中所
附土地登記簿謄本查明，係受被告委託之代書徐黃美雲所申 請，進而追查檢舉函是否係被告所為，雖被告於檢察官偵查 中否認曾經檢舉，但該檢舉函既附有土地登記之文件，且係 被告所委託之代書所申請，而被告又不能說明何人拿走土地 登記資料並利用該一資料，則此事係被告所為之可能性甚高 ，況被告於檢察官偵查中亦提出告訴人賄選之檢舉資料供檢 察官查辦，然經檢察官指揮調查局偵查結果，並查無任何實 據，此業經本院調取台灣桃園地方法院檢察署九十一年度選 他字第二九０號卷查明屬實，依上開卷證所示，縱被告否認 向以光明里里民之身分向檢察官檢舉告訴人賄選，但被告在 偵查中確向檢察官提出賄選之檢舉，前後參照，被告自始即 依自己之情報指告訴人涉賄選，此外，並無其他客觀之資料 足以佐證被告所言，故被告以上開文字指摘告訴人競選買票 ，空言辯稱伊所指均為真實，難於採信。
⑵上開善良與邪惡海報及質詢資料中，所指告訴人利用職權欺 壓百姓呂盛松、邱新登、黃水井乙節，詰之證人呂盛松原審 審理時證稱：告訴人買一棟法拍屋在伊隔壁，因所購得之房 屋漏水，又認為伊占到告訴人土地，所以就對伊提起民事訴 訟，後來法院審理時認定是告訴人占到伊的土地，告訴人就 撤回訴訟等語，是依呂盛松所言，告訴人與呂盛松雖有上開 房屋土地糾紛，然告訴人係透過正當之法律程序解決上開糾 紛，且經法院闡明事實後，告訴人即撤回告訴，期間並無有 何利用民意代表職權欺壓呂盛松之情事，不能因其二人間曾 有訟爭，即推斷告訴人利用職權欺壓百姓呂盛松，被告此部 分辯解，顯非可採；再詰之證人邱新登原審審理時證稱：伊 與告訴人沒什麼接觸，也沒有過節，也沒有被告訴人欺負過 ，雖曾跟告訴人商量過清水溝的事情，後來告訴人的叔叔將 水溝整理好等語，是依證人邱新登所言，告訴人顯無有何利 用職權欺壓邱新登之情事，被告此部分所指亦屬不實；再詰 之證人即賣甘蔗汁的黃水井已離婚之妻子姚碧玉原審審理時 證稱：告訴人欺負伊跟黃水井，伊與黃水井在夜市賣甘蔗， 告訴人向警察檢舉，並叫警察及市公所來取締，伊設攤之處 未經核准，攤位是不合法的等語，是證人既證稱其所設攤位 係不合法的，告訴人身為市民代表，其在中壢市代會質詢時 ，請相關單位加強取締違法設攤情形，顯係合法執行其職務 ，被告指告訴人利用職權欺壓百姓，所辯亦屬無稽。至被告 於本院審理中再度聲請傳喚證人姚碧玉到庭證明遭告訴人欺 侮之事，本院認該事項已經明白，並無必要再予傳喚。另被 告亦聲請傳喚證人潘芳琳，證明告訴人所提出之書信非潘芳 琳所為，惟查，告訴人所提之潘芳琳所為之書信，係指稱被
告從事密醫之行為，而被告違反醫師法之行為已經法院判決 有罪確定，此有被告全國前案紀錄表在卷可查，且被告此部 分行為與本案亦無關連，故本院認潘芳琳亦無傳喚之必要， 至被告另聲請傳喚證人劉守禮，證明告訴人曾經向他人宣稱 劉守禮讓攤販繼續擺攤，致劉某競選里長失利等情，惟此一 事實如非事實，自有劉守禮提出主張，被告並非利害關係人 ，且此種涉及公共政策之事項本可供公評，亦與被告所為善 良與邪惡海報所指涉之事無關，本院亦認無傳喚之必要，附 此敘明。
⑶被告在善良與邪惡海報中所撰指告訴人「競選買票選民唾棄 」、「利用職權欺壓百姓」及在上開質詢資料中加註「甲○ ○○為了私怨利用民代職權整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水 井夫妻」，顯係以不實之事項攻訐告訴人，難認被告有何相 當理由確信其指控為真實。此外，被告於上開善良與邪惡海 報中，另指告訴人「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓 弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」；切結書中之「這種心理變 態的女人可以當民意代表嗎？」，依上開說明，無法認被告 有相當理由確信其為真實，甚且上開用語，不僅有失中肯， 依社會上一般客觀判斷，非就事實予以公正之評論，顯亦已 逾越必要範圍與程度，又上開善良與邪惡海報左方繪製有頭 上有角狀似魔鬼之圖像，圖像背後並撰寫「邪惡」，以指涉 告訴人為邪惡之魔鬼，海報右方繪製有狀似和善之圖像，圖 像背後並撰寫「善良」，以指被告善良，顯係以被告善良， 告訴人邪惡之圖畫，以行成強烈對比，貶低告訴人之人格， 顯已達非理性攻擊、謾罵之程度，被告空言辯稱其上揭所言 ，為有憑有據之出處可查云云，均非足採。
⑷被告與告訴人均係上開市民代表選舉第四選區之候選人，被 告接續散發上開文宣之時間，業如前述，被告係於選舉日前 之上開選舉競選活動期間，散發上開文宣，傳播文宣內載不 實之事，亦屬明確。觀以選舉活動期間，選民投票之意向取 決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與 否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜 票，抑或由於平日對於候選人之瞭解等，被告散布上開足以 毀損於告訴人名譽之不實文字、圖畫指摘告訴人，所影射、 表述之內容，依一般社會通念，顯有足以使閱者對於告訴人 之人格評價降低，誤以為告訴人有為被告所散發文宣中所指 惡行，顯足以動搖告訴人支持者之投票意向，足徵被告之舉 確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。是上述具有惡 意之不實圖畫及文字之傳播，除足以毀損告訴人之名譽外， 並足生損害於告訴人及妨害公眾選舉之公正性，至為灼然。
本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜 關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰 依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選 人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布 謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖 同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之毀謗罪，與公職 人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選以文字傳 播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一 個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用 ，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第九十二條規定論處 （最高法院八十七年六月十六日刑事庭會議決議參照）。被 告於九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉期間，意圖使另 一候選人甲○○○不當選，意圖散布於眾，而先後多次以文 字、圖畫傳播不實之事項，足以生損害於甲○○○之名譽， 核其所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候 選人不當選以文字圖畫傳播不實之事罪。又公職人員選舉罷 免法第九十二條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當 選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實 之事之行為，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益 ，係屬單純一罪（最高法院八十九年度台上字第四四五六號 、九十二年度台上字第四九四號判決參照）。是被告雖於選 舉活動期間，意圖使告訴人不當選而先後多次散布不實之事 ，然依上說明，仍應僅論以單純之一罪。被告利用不知情之 葉玉妹、乳麗惠及真實姓名、年籍不詳之成年助選員多人， 接續散發上開文宣，先後多次以文字、圖畫傳播不實之事項 ，為間接正犯。
三、原審就被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被 告所為上開犯行，遍觀全卷，並無其他積極證據足以證明被 告之助選人員葉玉妹、乳麗惠及真實姓名、年籍不詳之成年 助選員，亦明知不實而故為散布之行為，且原判決亦未記載 如何認定該等人員與被告如何有犯意之聯絡，原判決遽認彼 等均為共同正犯，尚有未當；㈡被告所指告訴人「假借服務 認真賺錢」、「為了爭奪田地財產把親兒子告上法院」及自 由時報之剪報內容均係真實，被告在競選期間傳播該等事實 ，難認違法（詳後述），原判決就此部分未予詳查，遽認為 犯罪之一部分亦有未當；㈢被告所為上開犯行，言詞諸多不 當，原判決僅量處有期徒刑六月，亦嫌過輕。檢察官上訴指 摘原判決量刑過輕非無理由，而被告就上開所示應不構成犯 罪之部分上訴指摘原判決不當亦有理由，應由本院撤銷原判
決予以改判。爰審酌被告為求勝選，散發不實文宣攻擊告訴 人，嚴重危害選舉文化之清廉及選舉之公正性與公平性，對 於國家民主進程之負面影響甚大，惟本院認有部分指摘屬實 ，範圍較檢察官起訴時少，暨被告犯罪後之態度仍堅持所述 均係事實，毫無悔意，告訴人所受之損害及犯後之態度等一 切情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準 。又依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，犯本章 之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之 刑者，並宣告褫奪公權，爰併依該條規定宣告褫奪公權一年 ，以資儆懲。又扣案九十三年八月十日於原審審理時庭呈被 告寄送給選民鍾彭枝妹、胡文心、邱陳玉妹之牛皮紙帶信封 三個及信封內所裝善良與邪惡海報、新聞剪報、質詢資料各 三張，係經被告郵寄後遭退回之文宣，業據被告審理時供明 ，並有郵寄後遭退回之信封三張在卷，是此牛皮紙帶信封三 個及內裝上開競選文宣，仍為被告所有，供本件犯罪所用之 物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之，至其餘 扣案之善良與邪惡海報、切結書、新聞剪報、質詢資料等文 宣，因係告訴人所提供，顯已由被告送發選民，已非被告所 有，不得宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以被告戊○○於上開時地亦散發：㈠善良與邪惡 海報上指稱告訴人甲○○○「假借服務認真賺錢」、「為了 爭奪田地財產把親兒子告上法院」之不實事實；㈡自由時報 九十一年五月廿二日新聞剪報影本之不實事實，因認被告上 開行為亦構成公職人員選舉罷免法第九十二條之罪責云云。二、訊據上訴人即被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊所指控之事 ，均係事實等語。
三、經查：
㈠關於「假借服務認真賺錢」部分，被告供稱：此係指告訴人 擔任市民代表後，積極取得公共工程而言，經本院向桃園縣 中壢市公所查詢結果，在告訴人擔任市民代表期間，由告訴 人及其家人擔任負責人之全麗營造廠、中新土木包工業、億 全營造廠等承攬中壢市公所之工程八十八件、七十五件、十 九件，此有桃園縣中壢市公所九十四年四月十二日函在本院 卷可稽，由民意代表監督行政部分之立場言，民意代表承包 政府工程確有不當之處，引人非議，此為我國社會上一般人 民之通念，故被告以此指稱告訴人「假借服務認真賺錢」等 情，不能認全無根據。
㈡關於「為了爭奪田地財產把親兒子告上法院」部分，告訴人 於本院審理時已經坦承因為其小孩將田地抵押貸款購買BMW
汽車，伊不認同，伊認為該田地其他子女亦有權利，故曾經 向法院提起民事訴訟，但只開一庭就撤回等語（見本院九十 三年十二月十三日準備程序筆錄），可證告訴人確有因家中 田地之事與其子意見不合而向法院提起民事訴訟之事實，茲 告訴人既欲參選，則其言行自應較一般人受更多之檢視，而 市民代表如何教養子女，亦為一般人判斷之事項，被告指摘 此一事實，亦難認有不實。
㈢關於自由時報新聞剪報影本部分：
⑴訊據被告戊○○坦承於上開時散發之文宣中有自由時報之剪 報，惟堅稱：剪報之內容及旁邊所述之事，確為事實等語。 而依卷附剪報之內容載明：「中壢市：中壢市興仁國小十八 日以不適任為由，將試用期間的校工李筱惠解聘，為此，中 壢市民代表林朱玉燕昨日前往學校理論，雙方發生衝突，林 朱玉燕揚言控告校方，校方則表示李筱惠身材瘦小不適合擔 任粗重的工友職務，才會將其解聘」的情，旁邊則加註：「 林朱玉燕民國九十一年五月二十一日帶三位大男人及女兒到 興仁國小鬧事，林朱玉燕罵老師及校長三字經，足罵二小時 ，其中一男人打興仁國小總務兩個耳光，女兒拍桌椅辱罵學 校主任三字經成何體統」，「這種人可以選嗎？」等語，此 有剪報在卷可查。