臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第1321號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第
468號，中華民國93年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署91度偵字第12006號、16220號），提起上訴，本
院判決如下
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾年。
扣案之黃色大膠袋貳捆、水果刀貳支、手套參只、仿BERTTA廠之改造半自動手槍貳支（各含彈匣壹個）及子彈八捌顆均沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國八十年間因懲治盜匪條例等案件，經本院判 處應執行有期徒刑十八年，經上訴最高法院駁回確定，於八 十八年十一月十九日縮短刑期假釋出監，於假釋期間於八十 九年間再犯懲治盜匪條例等案件，復經本院以九十一年度上 更一字第六三一號判決有期徒刑八年確定（均不構成累犯） 。詎甲○○猶不知悔改，竟因缺錢發用，夥同與乙○○（因 本案所犯加重強盜暨持有改造手槍及子彈罪，已經判決有期 徒刑十年確定）基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡， 先以跟蹤方式選定經營當鋪之戊○○為強盜對象，由乙○○ 於九十四年七月四日下午以後某時點，先行駕駛車牌號碼五 Ｆ－二七六五號自用小客車前往戊○○位於台北市○○路○ 段一五０巷四一一弄四號處附近勘察，甲○○則於同年七月 五日凌晨零時至二時間某時點，駕駛車牌號碼八Ｎ－三七八 七號福特牌休旅車前往上述地點與乙○○會合，呂林甫明知 未經許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟與乙 ○○分持乙○○提供具殺傷力可發射金屬之仿ＢＥＲＥＴＴ Ａ廠八五型半自動手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之其 他可發射之改造手槍各一支（各含彈匣一個，槍枝管制編號 分別為0000000000號及0000000000號 ）；具有殺傷力之子彈十一顆（查扣十二顆，其中一顆不具 殺傷力）；另持有分屬其二人所有客觀上具有危險性，足供 兇器使用之水果刀二支（各含刀套一柄）及拔釘器一支；黃 色大膠帶二綑、手套二雙（計四只）等物，做為作案工具， 進而於七月五日凌晨二時三十分許之夜間，先以拔釘器毀壞
臺北市○○區○○路五段一五０巷四一一弄四號住宅浴室鐵 窗之安全設備，而踰越進入屋內，嗣為屋主黃玉鈴發現叫喊 ，並驚動黃玉鈴之母丁○○前來查看，甲○○、乙○○二人 即取出預藏之水果刀及手槍，控制黃玉鈴、丁○○二人，於 拉扯間，丁○○不慎為水果刀劃傷左手拇指，受有約二．五 公分×０．四公分×０．三公分之撕裂傷，甲○○、乙○○ 二人旋即強押黃玉鈴、丁○○二人前往黃玉鈴丈夫戊○○之 房間敲門，俟戊○○開門發覺有異反抗時，為乙○○制壓按 下時，亦不慎為乙○○手持之水果刀劃傷左手前臂，受有約 七公分×二公分×０．四公分之不規則撕裂傷。甲○○、乙 ○○二人於控制戊○○後，隨即取出預藏之黃色大膠帶，將 黃玉鈴、丁○○及戊○○等三人之雙手手腕、眼部纏繞後， 共同以此強暴手段至使戊○○等三人不能抗拒，由甲○○或 乙○○輪流看管，另一人則帶同黃玉鈴、丁○○搜刮強取屋 內之財物，共計取得現金新臺幣（下同）四萬元、古董錶一 支、玉鐲一只、玉墜五個、鑽石Ｋ金皮帶一條、玉戒指、珍 珠戒指、黃金戒指各一只、白金項鍊一條及鴿子金牌六面等 財物。詎甲○○、乙○○二人仍不滿足，而由甲○○與戊○ ○繼續談判，要求其向友人調錢匯入甲○○提供之帳號，另 乙○○則負責看管黃玉鈴、丁○○，於周旋間戊○○趁機報 案，為警據報於同日上午五時許，趕到在上址，乙○○見狀 ，循原路急速越窗逃逸，甲○○雖穿越上開浴室鐵窗，但為 警在後追趕而逮捕，致上開存放有前述贓款、珠寶飾品之手 提包放置於飯桌上未及帶走，並扣得水果刀二支、刀套一個 、黃色大膠帶二綑及手套一只。迄同年七月五日下午四時三 十分許，在臺北縣永和市○○路○段二一四號麥當勞，為警 循線查獲乙○○，並於同日下午五時五十分許，在臺北市○ ○○路與新生北路高架橋下停車場內停放之車牌號碼五Ｆ ─二七六五號自用小客車上，扣得前開手槍二支（各含彈匣 一個）、子彈十二顆（其中一顆經鑑驗無殺傷力，共十一顆 有殺傷力，十一顆中有三顆已在鑑驗中試射用罄，剩下八顆 ）及乙○○所有供強盜所用手套一雙。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據；又下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可 信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第一 百五十九條之一、之四分別定有明文，故共犯乙○○、被害 人戊○○、黃玉鈴、丁○○於檢察官偵查中之陳述；及其等 與證人陳志勇、吳旻修、楊萬山、因共犯乙○○所涉本件強 盜案在臺灣台北地方法院九十年度訴字第一０九０號、本院 九十二年上更一字第二九０號案件審理時，在法官前之陳述 ，另本院九十二上更一字二九０案件審理時製作之勘驗筆錄 ，內政部警政署刑事警查局查詢之九十二年五月十三日刑督 字第Ｚ000000000號覆函一紙，依上述規定說明， 均有證據能力。
二、被告雖抗辯共犯乙○○於警詢時遭警刑求，共犯乙○○於本 院審判期日亦為相同之答辯云云：惟查：共犯乙○○自警訊 開始即未曾犯案時持用查扣之槍枝乙情，若警方確有刑求， 豈可能不承認？況證人陳志勇於本院九十二年上更一字第二 九０號共犯乙○○所涉本件強盜案審理亦證述：乙○○未承 認持槍強盜，僅說知甲○○在花蓮犯案的槍枝放在五Ｆ ─二七六五號自用小客車上等語（見上更一字第二九０號卷 九十二年五月二十六日訊問筆錄第二頁），而上開案件審理 時向內政部警政署刑事警察局函調九十年七月五日該局大門 、地下室、各通道錄影帶，經內政部警政署刑事警察局函覆 因九十年九月十七日納莉颱風來襲淹水，致相關錄影帶均毀 損丟棄，亦有該局九十二年五月十三日刑督字第Ｚ○○○○ ○○○○○號函一紙附於上開卷可證（見上更一字第二九０ 號卷第四七頁），再上述案件審理時，請證人陳志勇員警帶 同法院，依在台北縣永和市○○路○段麥當勞查獲共犯乙○ ○後，回內政部警政署刑事警察局拿相機，再至台北市○○ ○路與新生北路停車場取槍之押解共犯乙○○之行經路途， 勘查所需時間，自六月三日下午四時四十八分，由台北縣永 和市麥當勞起算，於下午五時二十七分返回台北市○○○路 ○段內政部警政署刑事警察局，再於下午五時五十分至台北 市○○○路與新生北路口停車場，中途均未休息，需花費一 小時零二分，再加以陳志勇警員證述：在麥當勞帶被告上車 後，有花二、三分鐘與被告溝通，到刑事警察局有停三到五 分鐘去拿相機等情，則押解被告路途，於本院九十二年上更 一字第二九０號案件審理時九十二年六月三日勘查時計花費 一小時十分鐘左右（詳上更一字第二九０號卷九十二年六月 三日勘驗筆錄），是共犯乙○○於九十年七月五日下午四時 三十分許被查獲，至同日下午五時五十分許，帶同警員取出
槍枝，花費一小時二十分鐘，與本院九十二年上更一字第二 九０號案件審理時，履勘所費時間，相差約十分鐘，惟每日 交通狀況不同，實難認警方有可能於十分鐘內，將共犯乙○ ○押到刑事警察局地下室刑求乙○○，再押回車上之可能， 況共犯乙○○於上開案件調查時供稱：被刑求時間約三十分 鐘云云（詳上更一字第二九０號卷，九十二年六月十六日訊 問筆錄），若加上往返路途，顯已超過一小時四十分鐘，與 實際花費時間不符，從而被告及共犯乙○○所為刑求抗辯， 顯不可信。故共犯乙○○於警訊之供述應係出於自由意旨而 為，要可認定，自有其證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一固 定有明文；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為 證據，同條之二亦有明文。且上述證人審判外陳述之傳聞法 則例外情形，既係關於證據能力有無之規定，自與證據之證 明力（即證據價值）無涉，從而，所謂「所較可信之特別情 況」自指該項供述證據取得之程序之正當性、合法性，並足 因擔保該項陳述係出自證人自由意志所為而言；同理「為證 明犯罪事實之必要」，既係有關證據適格之規定，自無關證 據價值判斷，故是否為證明犯罪事實所必要，自應以證人供 述內容形式上觀察是否攸關待證事實存否已足，若不如是解 釋，則該開規定不啻倒果為因，先決定證明價值有無，其後 始決定其證據能力。準此，共犯乙○○關於本案審理時結陳 ：有關作案並未使用五Ｆ－二六五號自用小客車等語，顯與 其於警訊時所供：作案時是使用上開自用小客車等情不符， 而其於警訊之供述係基於於自由意思所為，且上開供述形式 上觀之，又與本案強盜是否持有槍枝犯罪有關，依上開一百 五十九條之規定，自得採為本案審理審酌之證據，而有其證 據能力。
四、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。被害人戊○○、黃玉鈴、丁○○於警訊之證詞，被告於本 院審判期日調查時，知有該項證據，而未於言詞辯論終前聲 明異議，自有其證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭時、地夥同共犯乙○○持拔釘器及 水果刀等兇器毀越被害人戊○○、黃玉鈴及丁○○等三人住 處浴室鐵窗之安全設備，以膠帶捆綁被害人戊○○、己○○ 、丁○○之強暴方式，至使被害人戊○○、黃玉鈴及丁○○ 等三人不能抗拒，欲被害人戊○○調取現金之事實直承不諱 。惟矢口否認有攜帶手槍及子彈前往，並辯稱：五Ｆ—二六 七五號自用小客車非伊所有，伊從未使用過，車上查扣之改 造手槍及子彈與其無關，伊去戊○○信義路家中，是開另一 輛福特一千八百ＣＣ休旅車去強盜地點，並未持用槍枝強盜 ，被害人戊○○說伊往浴室逃跑時，仍持有手槍，惟警員楊 萬山以現行犯被逮捕被告時，並未扣到槍枝，足見被害人戊 ○○所述不實，另事實欄所載之財物係被害人自行交出，放 在袋子裡置於桌上，伊只要錢並未搜刮財物，為警查獲時上 述財物仍在桌上，本案應屬未遂云云：經查
（一）上揭強盜財物之事實業經被害人戊○○、黃玉鈴及丁○○ 等三人於警訊、偵查或原審審理時之指訴綦詳（見偵字第 一四八一０號卷第一０頁至第一五頁；第二七頁至第三二 頁；原審卷一第一六六頁至一七一頁），復有內政部警政 署刑事警察局九十年八月二日（九十）刑醫字第一一四七 三０號鑑驗書一紙（見九十年度偵字第一四八一０號偵查 卷頁二五）在卷可稽，被告甲○○於原審準備程序時除否 認持持用槍枝、子彈犯案外，對於上揭強盜之事實，亦表 示認罪（見原審卷一第二０頁），堪認被害人戊○○、己 ○○及丁○○上述關於被告甲○○與乙○○以拔釘器毀越 安全設備窗戶，攜帶凶器，於夜間侵入住宅強盜財物之指 證，核與事實相符。
（二）又查：被告甲○○與共犯乙○○確實有攜帶槍枝及水果刀 等物強盜之事實，業據被害人戊○○、黃玉鈴、丁○○； 證人即緝獲被告呂林甫之警員吳旻修、楊萬生指證述甚詳 ：
１、被害人戊○○於警訊時指述稱：我聽到妻子及岳母叫 我，我才開門，一開門歹徒就向前抓我，我馬上反抗 用手去擋才知手上流血，並有看到刀和槍，我才沒有 反抗等語（見偵字第一四八一０號偵查卷第十頁）， 於偵查中指述稱：有看到二名歹徒手上均有拿刀及槍 ，我不敢反抗，應是左手拿刀，右手拿槍，我去客廳 躺在沙發上，與我談判以槍托敲我頭，讓我知道是真 槍等語（見偵字第一四八一０號偵查卷頁三十至頁三 一），並於原審九十度訴字第一０九０號乙○○強盜
案件中證稱：最先看到二個男子，手上都有拿刀及槍 ，現場有看到槍，但不確定是幾把，中間在講話時， 他們有拿槍敲我頭等語（見原審九十年度訴字第一０ 九０號卷宗九十一年三月十一日訊問筆錄），並於本 院九十二年度上更（一）字第二九０號案件中證稱： 我手部膠帶被我掙脫後，我用手脫掉我眼睛的膠帶， 有看到甲○○拿槍，還用槍托打我的頭，所以我確定 甲○○手上有槍，那把槍槍柄是黑色的，我確定呂林 圃敲我頭是用槍柄，不是刀柄，因為有聽到彈匣與槍 身因為敲擊我頭部接觸所發生的聲音，警察來時呂林 圃還拿槍抵著我的背，只不過他沒有開槍，我確定呂 林圃往浴室逃時還有槍等語（見前開卷九十二年六月 十日訊問筆錄）。
２、被害人黃玉鈴於警訊時指述稱：我在臥房聽到後門窗 有敲打聲，一出去便看見二名男子，甲○○拿刀，另 一名拿子拿槍，甲○○勒住我脖子，叫我不准出聲， 說目的只要錢，我便一直大喊救命，這時我母親陳樹 蘭出來，也遭歹徒抓住，之後押著我們兩人至我先生 戊○○房門敲門，我先生一出門大叫你們在做什麼， 其中一人便拿刀我先生砍去，致我先生左手臂畫一刀 血流如注，便將我們三人押著用膠帶分別將我們三人 的眼鏡及手綁住，我便著一名歹徒至房間拿財物等語 （見偵字第一四八一０號偵查卷第十二頁），於偵查 中指述稱：浴室門口出來二名男子，我看到他們時已 各持一把刀，因他們將拿槍的手垂下，站在我們前面 ，故我雖趴在地上，但只要稍微抬頭即看見他二人各 持一把槍等語（見偵字第一四八一０號偵查卷第二八 頁），於原審調查時證稱：入侵的歹徒有拿刀子，之 後我們沒有辦法抵抗時有看到槍，當時我的眼睛被矇 起來，可是我眼睛還是可以看到一點點，我看到被告 以外的另一個人，手上拿著槍走裡走去等語（見原審 卷一第一六七頁、第一七０頁）。
３、被害人丁○○於警訊時指述稱：我及家人住處遭人入 侵，並持刀、槍挾持，當時聽到我女兒，當時聽到我 女兒黃玉鈴大叫一聲，我就起床趕快到客廳，看到二 名歹徒持刀架在我女兒脖子上，其中甲○○將刀一揮 ，我左手拇指受傷流血，然後歹徒將我及我女兒押至 我女婿房間門口，歹徒見我女婿便揮刀砍傷左前臂等 語（見偵字第一四八一０號偵查卷第十四頁至第十五 頁），於偵查中指述稱：我有看到二人均有拿刀、槍
各一把，至於何手拿刀及槍，因太緊張嚇到而無法判 斷等語（見偵字第一四八一０號偵查卷第二九頁）， 並於原審九十度訴字第一０九０號乙○○強盜案件中 證稱：我有看到槍、有刀，乙○○有拿槍，另一個人 有拿槍跟刀，我低頭泡牛奶時有看到乙○○手上有拿 槍跟刀走來走去，同一人拿刀也拿槍等語（見原審九 十年度訴字第一０九０號卷宗九十一年三月十一日訊 問筆錄）。
４、證人即台北市政府警察局信義分局吳興派出所員警吳 旻修於原審九十度訴字第一０九０號乙○○強盜案件 中證稱：我在凌晨五時五分許到現場，我直覺上有人 拿槍指著我，我們抓到的是沒有拿槍的那一個人（即 甲○○），站在後面拿槍的人當場沒有抓到等語，及 證人即台北市政府警察局信義分局吳興派出所員警楊 萬山亦於同日到庭結證稱：我進去的時候以為是歹徒 被追打出來，後來發現不是，那個人是被害人，接著 被害人指著後面說不是我，我頭一抬起來，發現一支 槍指著我的印堂，槍枝亮亮的，過了五秒鐘，歹徒往 後跑，跑到浴室那裡，由浴室的窗戶爬到防火巷，拿 槍的是爬出去往右跑的那一個，我抓到的那一個是往 左邊跑的那一個，可以確定拿槍的就是逃走的人等語 （見原審九十年度訴字第一０九０號卷宗九十一年五 月十三日訊問筆錄），楊萬山並於本院九十二年度上 更（一）字第二九０號案件中證稱：是我先進去，先 看到戊○○跑出來，是被告甲○○追打出來，甲○○ 看到我就回頭跑，約有一、二步，被告乙○○就拿槍 對我額頭，約三、五秒，我看到被告乙○○往後跑， 甲○○也跟著往後跑，我就追上來，他們二人跑進浴 室，爭著從窗戶爬出去，乙○○先爬出去，我上前去 抓甲○○，結果只抓到甲○○手套，甲○○也從窗戶 爬出去，我也跟著爬窗戶出去，後來才追到甲○○等 語（見前開卷九十二年六月二日訊問筆錄）。
（三）再查：本案查獲之改造手槍及子彈，係共犯乙○○於同日 下午四時三十分許，在臺北縣永和市○○路○段二一四號 麥當勞，為警查獲，並於同日下午五時五十分許，帶領警 員在臺北市○○○路與新生北路高架橋下停車場內停放之 車牌號碼五Ｆ─二七六五號自用小客車上起出之情，為共 犯乙○○於警訊時供明（見偵字第一四八一０號卷第二頁 、第三頁），並有扣案之改造手槍及子彈足佐；又上述查 扣之改造手槍外觀，一支為銀色（包括槍身及握柄）、一
支槍身為銀色，握柄為黑色，亦據本院當庭勘驗屬實（見 本院卷第一三二頁），核與被害人戊○○於本院九十二年 上更一字第二九０號案件審理時證稱：「‧‧那把槍槍柄 是黑色的‧‧」等語（見上述卷九十二年六月十日訊問筆 錄）、證人吳旻修於原審九十年度訴字第一０九０號案件 審理時證稱；「‧‧槍枝亮亮的‧‧」等語（見上述案卷 九十二年六月二日訊問筆錄）；及被告甲○○於警訊供稱 ：「‧‧（警詢：‧‧槍的種類是什麼？）類似那個白白 的。‧‧短短的‧‧」等語（此部分供述未據記載於警詢 筆錄，惟經本院九十二年上更一字第二九０號案件審理時 勘驗警訊錄音帶無訛，有該案件九十二年五月二十八日勘 驗筆錄足憑），所敘述行強用槍枝之外觀、顏色相符，再 參以共犯乙○○於偵查中復自承：「‧‧『去搶及離開』 都是開五Ｆ—二六七五號自用小客車‧‧」等語（見偵字 第一四八一０號卷第十六頁、第十七頁）；被告甲○○於 警訊時復供稱：「‧‧，手套一只、刀套一個及兇刀二把 是阿強的，『槍及刀都是阿強所持有』，用拔釘器由綽號 「阿強」破壞窗戶後鑽進去，伊負責看管被害人，阿強就 是乙○○，『犯強盜案之槍械由乙○○帶走』‧‧」等語 （見偵字第一四八一０號卷第六頁背面、第九頁背面）； 於原審審理時自承：五Ｆ－二七六五號自小客車，係乙○ ○從南投開上來的等語（見原審卷三第八三頁）；另被告 於原審自書之答辯暨調查證據狀亦自承：「‧‧乙○○知 颱風要來‧‧認犯案機會，即個人駕駛五Ｆ－二七六五號 自小客車，由南投開回台北‧‧」等語（見原審卷一第一 八九頁）。足徵：故共犯乙○○於案發當日確係駕駛五Ｆ －二七六五號自用小客車前往案發現場及離開，而扣案之 改造手槍二把及子彈，又係於案發當日由上述自用小客車 上查獲，且外觀、顏色復與被害人戊○○、證人吳旻修及 被告甲○○所述相仿，該查扣之槍、彈，為被告甲○○、 共犯乙○○持以作案之槍枝、子彈，應可認定。（四）被告甲○○雖以前開情詞置辯云云。查： ⑴被告甲○○於原審及本院均辯稱：當日係駕駛一台福特 １８００ＣＣ休旅車，登記車主為永澍精密工業有限公 司，前往被害人住處，因現行犯遭逮捕，致該車輛因違 規停放案發地點附近，遭拖吊乙節，已據被告甲○○於 原審提出其自行繪製之案地點及上述休旅車違規停放位 置之相關地圖為證（見原審卷一第一八六頁）。又永澍 精密工業有限公司於九十年八月二十四日以前名下確實 登記有８Ｎ－三七八七號福特牌休旅車，並於九十年七
月六日在台北市○○路二七七號旁，因違規停放禁止臨 時停車之紅線，遭臺北市政府警察局交通大隊拖吊，拖 吊地點距本案被害人戊○○之住處（即台北市○○路○ 段一五０巷四一一弄四號）一百五十五點七八尺等情， 有交通部公路總局新竹監理所中壢監理站九十四年二月 十七日竹監壢字第０９４０００２８８０號函附汽車車 主歷史查詢表、台北市政府警察局交通大隊九十四年四 月十一日北市警交大三字第０９４３１３５３４００號 函附相片：違規現場與台北市○○路○段一五０巷四一 一弄四號相關位置及測距草圖、違規車輛拖吊資料明細 表可稽（見本院卷第二０九頁、第二一六、二一七頁； 第二五０至二五四頁），徵諸上述隊函件所示之違規拖 吊之車輛品牌、款式、違規地點及拖吊時間，與被告所 辯上情及其原審自行繪製之違規停車地點圖，互核相符 被告甲○○要無臨訟砌造之可能，所辯案發當日其係駕 駛一台福特１８００ＣＣ休旅車，登記車主為永澍精密 工業有限公司，前往被害人住處，可堪信實。則共犯乙 ○○於警訊供稱：五Ｆ－二七六五號自用小客車係被告 甲○○所有駛往作案地點，已見不實，應係共犯推諉其 他共犯之詞。惟被告甲○○雖未於當日駕駛五Ｆ－二七 六五號自用小客車至案發現場。然其於警訊時供稱：阿 強（即乙○○）先於四日下午六時許，到台北市○○路 ○段一五０巷四四一弄四號勘查地形，後約我四日晚上 二十四時許到作案現場等語（見偵字第一四八一０號卷 第七頁背）；於本院審理時自書之答辯暨調查證據狀則 供稱：乙○○是深夜二十三時許，先早到案發現場，伊 係駕駛１８００ＣＣ休旅車，在凌晨一時三十分至二時 許，乙○○一再以電話猛催才後到案發地等語（見本院 卷第四九頁），雖時間上略有差異，然所述乙○○與伊 係一前一後分別赴案發地點則無二致，徵以共犯乙○○ 於本院行交岔詰問時亦證稱：事先與被告甲○○約好， 到案發地點會合等情（見本院卷第一三四頁）。足見被 告甲○○與共犯乙○○，並非一起前往案發地點。又共 犯乙○○於案發當日係確係駕駛五Ｆ－二七六五號自用 小客車前往案發地點，已如理由（三）所述，可見，被 告甲○○與共犯乙○○僅係各別駕駛８Ｎ－三七八七號 自用小客車及五Ｆ－二七六五號自用小客車，一前一後 赴案發地點，故被告甲○○未駕駛五Ｆ－二七六五號自 小客車前往案發現場，並不足為其犯案時未持有槍枝之 有利認定。又作案之槍枝、子彈既係共犯乙○○帶走，
並藏放於乙○○所駕駛之五Ｆ－二七六五號自用小客車 中，佐以共犯乙○○於警訊時將車輛使用人諉稱為被告 甲○○，顯然欲規避查車上查獲槍、彈之刑責，足徵： 查扣之槍枝、子彈應係共犯乙○○提供與被告甲○○共 同強盜之用，亦可認定。
⑵共犯乙○○於本院審理時，雖附和被告甲○○未駕駛五 Ｆ－二七六五號自小客車前往案發現場之說詞，證稱： 案發當日係搭乘計程車至案發地點與被告甲○○會合， 車上查獲之槍枝、子彈與本案無關云云。惟與其上述偵 查中所供，去及離開都是五Ｆ－二七六五號自用小客車 ，反覆不一，亦與被告甲○○於自書之答辯暨調查證據 狀所供：五Ｆ－二七六五號自用小客車係乙○○認犯案 機會，由南投駕駛上台北之情，已生齟齬。況上述五Ｆ －二七六五號自用小客車係共犯乙○○帶領警員於案發 後不久在台北市○○○路與民權東路高架橋下停車場查 獲，為共犯乙○○自承在卷。茍上述車輛非乙○○使用 ，如何引領警員前往起獲槍、彈？雖共犯乙○○又辯稱 ：因之前在被告甲○○公司附近看到該車，鑰匙是在輪 胎下找到云云。然上開車輛入係被告甲○○先前停放， 衡諸常情，要無任意將鑰匙置於車輪下之理，其所述顯 與事理有悖，殊難置信。所證：當日係搭乘計程車前往 與被告甲○○會合，未駕駛五Ｅ－二七六五號自用小客 車前往案發點云云，意在配合被告甲○○說詞，以推卸 共同持槍犯案之情明甚，自難採信。
⑶被告甲○○又辯稱：被害人戊○○說伊往浴室逃跑時， 仍持有手槍，惟警員楊萬山以現行犯被逮捕被告時，並 未扣到槍枝，另警員吳旻修則證稱：確定拿槍的人是逃 走的那一個，足見被害人戊○○所述不實云云。按被害 人戊○○、黃玉鈴及丁○○均一再指述被告二人均有帶 刀及帶槍，而去到現場之警員吳旻修及楊萬山亦均證述 在現場有看到槍，且事後被告乙○○帶同警員至五Ｆ─
二七六五號自用小客車上確實取出二把改造手槍，被告 甲○○於警訊時亦提及有槍枝（僅諉稱為玩具槍，詳後 述），均據上述。而依被害人戊○○所證：警員衝入， 甲○○還拿槍抵住伊背部等語；證人楊萬山稱：進入追 甲○○時，許福山拿槍抵住伊，後往浴室跑等語，顯見 被告乙○○及甲○○往浴室跑時，當時每個人身上均有 槍，且被告乙○○與甲○○二人一起跑進溶室，在浴室 內互相推擠爭著爬出窗戶，惟被告乙○○先由浴室窗戶 爬出，甲○○在後，甲○○在爬窗戶時，差點被警員楊
萬山抓到，楊萬山還抓到甲○○一只手套，後甲○○翻 過窗戶，而警員楊萬山亦跟著爬過窗戶而追捕到甲○○ 等情，已據警員楊萬山證述如前，斯時在甲○○身上的 槍枝必是因甲○○與乙○○一起在浴室內推擠時，甲○ ○順手交給乙○○帶走後放置在五Ｆ─二七六五號自用 小客車上甚明，故甲○○身上才會未查到槍枝，亦徵被 告甲○○於訊警訊供稱：槍被乙○○帶走一詞，應屬實 在，從而，被告甲○○被查獲時雖未同時扣得槍枝，亦 不足為其未持槍犯案之認定。至證人楊萬山雖證稱確定 持槍的是逃走那一個（指乙○○）等語，惟警員於逮捕 持槍犯嫌過程，情勢極為緊張，尚難苛令就每一犯嫌之 舉動及所持工具均能全盤注意及之！故其僅能就觀察所 得事物陳述之範圍，顯不及於遭被告等控制達數小時之 被害人戊○○等周詳明確，故其內容與被害人所述，自 有詳、簡之別，尚難指為矛盾。況本案共犯乙○○係案 發後同日下午四時三十分許，始在臺北縣永和市○○路 ○段二一四號為警逮捕，槍枝及子彈則在其後之五時五 十分許，由乙○○帶領警員於臺北市○○○路與新生北 路高架橋下停車場內停放之五Ｆ－二六七五號自用小客 車上起出。換言之，被告甲○○因涉嫌強盜現行犯為警 逮捕時，共犯係何人及槍、彈是否存在，對於偵查機關 而言，仍處於不明之狀況，而被害人戊○○、黃玉鈴及 丁○○指訴強嫌持槍犯案之警訊筆錄，又係在查獲共犯 乙○○及槍、彈前之同日上午十一時許製作，被害人顯 然無法預見警方偵查程序嗣後之發展及結果，而憑空捏 造強嫌持槍作案之不利於被告說詞至明，被告甲○○徒 然以被害人戊○○、證人楊萬山、吳旻修所證不實云云 ，委不足取。
⑷至被告甲○○於警訊時雖亦供稱：槍枝係玩具槍云云。 然其後於偵查、原審迄於本院審理時，均一昧否認持有 槍枝，前後反覆不一，警詢所述玩具槍云云，已有疑義 ！再衡諸被告甲○○被逮捕時，並未同時扣得槍枝，是 其於警訊時以玩具槍一詞推諉責任，警方亦無從印證， 惟案發後同日下午五時五十分許由共犯乙○○帶領警員 起出作案槍枝後，被告甲○○於偵查中即改口辯稱：並 未持槍作案，避重就輕之情，昭然若揭，是其於警訊時 所供玩具槍云云，亦屬推諉之詞。
⑸被告復辯稱：事實欄所載之財物係被害人自行交出，放 在袋子裡置於桌上，伊只要錢並未搜刮財物，為警查獲 時上述財物仍在桌上，本案應屬未遂云云。然查：事實
欄所載之財物係被害人己○○指引強嫌至被害人家中房 間搜刮後置於被害人家中之袋子內，再暫放桌上之情， 迭據被害人己○○於原審及本院審理時結證屬實（見原 審卷一第一六八頁；本院九十四年七月五日審判筆錄第 九頁），而被告甲○○於警訊時亦供稱：阿強（指乙○ ○）向女主人（即黃玉鈴）拿錢等語（見偵字第一四八 一０卷第八頁正面）；另共犯乙○○於原審亦供稱：綑 綁被害人後，想看屋裡有無值錢的東西等語（見原審卷 一第一一一頁），足徵，被害人己○○所證不虛。被告 甲○○諉稱僅要現金向被害人調錢，未搜刮財物云云， 顯係避重就輕之詞，自不足採。再者，被告甲○○為警 查獲時，上述裝有被害人財物之袋子仍置於被害人家中 桌上，然戊○○等三人，斯時既遭被告甲○○、乙○○ 捆綁喪失行動自由，處於不能抗距之情況，而其等所有 之上述財物已遭被告等搜刮裝袋置於桌上，雖因警員進 入查緝未及帶走，應認已脫離被害人所持，並置於被告 甲○○與共犯乙○○實力支配之下，強盜行為已經既遂 ，被告甲○○關於強盜未遂之辯解，難認有據。（四）被告甲○○於本院審理時，具狀辯稱：伊與被害人戊○○ 有典當及抵押財物之財產糾葛，意指其無不法意圖云云， 並請求傳喚證人仇森、劉大正。惟查：被告甲○○於調查 證據聲請狀並未就待證事實，具體說明其有何等財物質押 或點當予被害人戊○○，價值若干？況其於原審已自承與 被害人無債權債務糾葛（見原審卷三第八四頁），即被害 人己○○於本院審理時結證稱：其夫戊○○與被告甲○○ 完全不認識（見本院九十四年七月五日審判筆錄第九頁） ；另共犯乙○○於原審及本院審理實均結證稱：被告甲○ ○邀其作案之機，係表示這一家不錯去拿一些錢，開當鋪 有點錢等語（見原審卷一第一一０頁；本院卷第一三五頁 ），亦未陳稱甲○○與被害人有何具體之債務糾葛。故被 告甲○○嗣後空泛陳稱：與被害人戊○○間存有債務糾葛 云云，顯屬砌飾之詞，其請求傳喚上述證人仇森、劉大正 即屬不必要，附此敘明。
（五）前開扣案之手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑驗，鑑定結果認為：槍枝管制編號分別為000000 0000號及0000000000號，認係由仿ＢＥＲ ＥＴＴＡ廠八五型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土 造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成，機械性能良好，可 擊發適用子彈，認均具殺傷力。而送驗子彈十二顆，認均 係由玩具金屬彈殼加裝直徑約八ＭＭ土造金屬彈頭改造而
成，經採樣四顆試射，三顆可擊發，認具殺傷力，一顆無 法擊發，認不具殺傷力，有該局九十年七月十三日刑鑑字 第一一七六四五號鑑驗通知書一紙（見偵字第一四八一０ 號卷第十八頁背面），堪認被告所持有之右揭手槍及子彈 均具有殺傷力。
（六）綜上所述，被告上揭辯解，均難採信，此外共犯乙○○亦 經本院以九十二年度上更（一）字第二九０號判處有期徒 刑十年確定，上開判決亦認定被告甲○○與乙○○有攜帶 扣案手槍及子彈前往強盜，此亦有上開判決書在卷可稽， 本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，洵堪認定。（七）被告甲○○及於原審指定辯護人雖辯稱本案與本院九十一 年度上更（一）字第六三一號之強盜犯罪事實應有連續犯 之關係，應為免訴判決云云，惟查本院九十一年度上更（ 一）字第六三一號案件之犯案時間八十九年六月二十三日 ，此有上開判決書在卷可稽，而本件犯案之時間為九十年 七月五日相距均已達一年之久，自難認係基於自始犯罪計 劃之概括犯意所為，要無連續犯之適用，附此敘明。二、查被告之盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行 為時所應適用之法律而言，該條例乃修正前刑法（民國九十 一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法