臺灣高等法院刑事判決 92年度上訴字第3446號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 鄭勵堅律師
李文傑律師
林建鼎律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 許智勝律師
上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第
429號，中華民國92年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署90年度偵字第4925號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，褫奪公權參年，罰金如易服勞役，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。所得財物新台幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）八十七年起至八十九年九月止係新竹 縣政府環保局水質保護課技佐，負責新竹縣竹北市之事業單 位水質採驗、稽查取締業務，為依法令從事公務之人員。戊 ○○（業已判決確定）則係新竹縣竹北市溪州工業有限公司 （下稱溪州公司）之實際負責人，丁○○係勝仁五金行之負 責人。
二、緣於八十九年八月二日乙○○至溪州公司進行水樣抽檢，並 於同年月七日將樣本送交新竹縣政府環保局檢驗室檢驗，嗣 在八月十四日接獲上開採檢之水樣中化學需氧量為「每公升 一四七點八毫克」超過標準值「每公升一○○毫克」之排放 標準之檢驗報告，原應依水污染防治法第三十八條之規定， 課處溪州公司新台幣（下同）六萬元以上六十萬元以下之罰 鍰，並通知限期改善。詎乙○○為圖個人不法之利益，竟以 電話通知溪州公司之實際負責人戊○○稱：你公司的水樣檢 測未通過，且該水樣目前在我桌上，看你要如何處理等語， 並於二日後親赴溪州公司向戊○○暗示索賄，戊○○乃請求 與乙○○熟識之丁○○居間協調，並詢問行賄行情，數日後 丁○○即以電話告知戊○○解決此事之行情需花費一至二萬
元，丁○○遂於八十九年十月五日上午邀集戊○○、乙○○ 至勝仁五金行，戊○○即攜帶現金二萬元前往，待三人一同 上二樓商談時，在樓梯間，由丁○○轉手將二萬元塞入乙○ ○褲袋內。乙○○於接受上開賄款後，遂違背其職務擱置前 述不合格之檢驗報告，而未再處理溪州公司水污染罰鍰事件 。
三、案經戊○○於九十年二月二十二日至新竹縣政府政風室檢舉 ，並於同年三月二十九日向法務部調查局新竹縣調查站自首 ，經法務部調查局新竹縣調查站調查處移送臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有何貪污犯行，辯稱：八十九 年十月初我利用公差餘暇至「勝仁五金行」，告訴丁○○如 何協助「溪州公司」取得合法登記，當日並未見到戊○○， 亦未拿錢，停留二、三十分鐘後就回辦公室云云。二、惟查：
㈠關於被告丁○○、證人戊○○、馮天慶、丙○○、甲○○於 調查局之證述，係在92年1月14日修正刑事訴訟法第一百五 十八條之三，於92年9月1日施行之前所為，依刑事訴訟法施 行法第七條之三但書規定，係當時之法定程序，在調查局詢 問時作證，其證言之證據能力，自不受92年9月1日始施行修 正後刑事訴訟法第一百五十八條之三的影響，自均具有證據 能力，核先敘明。
㈡關於溪州公司經新竹縣政府環保局水樣抽檢違反水污染防治 法相關規定部分，業據被告乙○○於原審自承在卷，核與同 案被告戊○○於偵查、原審證述相符，並有溪州公司歷年被 處分情形一覽表、新竹縣政府環境保護局九十一年七月九日 環政字第○九一○○一一五二九號函及其附件附卷可稽，是 溪州公司分別於八十二年十一月二十九日、八十六年八月十 二日、八十九年一月六日及八十九年二月二十一日確曾有違 反水污染防治法第三十八條之規定之事實，可以認定。 ㈢依被告乙○○自承：「水樣有保存期限的問題，因此本局檢 驗室通常會在一個禮拜內做出正式的檢驗報告，由於水檢驗 報告由水質保護課業務，因此檢體會將檢驗報告送至該課統 由課長登錄、保管後，另交由承辦該採樣之稽查員續辦相關 行政業務」（見調查卷第十五頁）、「一般水質檢驗報告出 來後，楊惠雯會將檢驗結果交給我們，如檢驗不合格則簽給 課長轉局長後開單處罰」（見偵查卷第三三頁）、「我們都 是當天或隔天或一、二天要送檢體到檢驗室之前先登記的；
後面的檢驗結果是檢驗員寫的；八月份除溪州公司外，尚有 聯合能源、天隆公司、中華化學、肉品市場、東華公司（放 冷水、冷卻水）、金敏精研公司都是我做的；水樣登記簿上 紅色字跡代表不合格」各等語（見原審卷第二○三、二○四 頁），核與證人即新竹縣政府環保局檢驗員楊惠雯於調查站 、原審結證稱：「我有將檢驗報告給乙○○，因該檢驗結果 並不符合環保規定，依法必須由送樣之稽查員簽辦後續行政 處分，伊也在水樣登記簿上以紅筆加註其化學需氧量超過標 準，提醒乙○○注意（見調查卷第二二頁反面）」、「稽查 人員採樣回來，他們會送到檢驗室；通常送驗到檢測完畢後 報告送到承辦人員手中約七至十天；採樣人員將他們稽查的 單位及日期先填載到水樣登記簿上面，最後一欄由我登載檢 測結果；水樣登記簿是放在我們課室最後面的櫃子上；超過 標準會用紅筆寫；溪州工廠（即溪州公司）下方有天隆、中 華化學、肉品市場、東華二次、金敏精研共六筆是乙○○送 驗的；如果超過標準，承辦人員會上簽處分，本件檢驗是八 十九年八月十四日完成，填在水樣登記簿也是當天或是隔一 、二天；以前沒有發生過承辦人員沒有看到檢驗報告的事情 」（見原審卷第二二頁至第二五頁）等語；證人即新竹縣政 府衛生局水質保護課代理課長兼檢驗室主任萬鴻鈞於調查站 證稱：採樣放流口之水樣送回本局後，負責該案採樣之稽查 員須填寫樣品送驗單，並送至本局檢驗室做檢驗，再由檢驗 室做出檢驗報告書，如檢驗結果不符合規定，承辦人員（即 稽查員）即依該檢驗結果簽處行政處分，經局長裁示罰鍰金 額後，始由承辦人製作處分書通知業者繳交罰款，並要求廠 商限期改善；八十九年八月二日溪州公司水質報告並沒有通 過，一般而言檢驗室結果出來後，會將一份報告給承辦人， 所以一定會通知乙○○該檢驗報告結果，另檢驗室會將檢驗 結果記載在水樣登記簿上，以控管案件進度，而且乙○○之 前已在該登記簿上登記採樣，應會翻閱水樣登記簿，所以乙 ○○應該會知道該檢驗報告結果；惟溪州公司迄今未有任何 處罰等語（見調查卷第十九頁）相符，是新竹縣政府環保局 通常程序，若水質檢測結果不合格，檢驗員必需通知原送驗 之稽查人員，再由稽查人員依該檢驗結果簽處行政處分，而 本件業已由檢驗員楊惠雯將溪州公司檢驗不合格的結果通知 被告乙○○。又依水樣登記簿八十九年八月份之記載，八十 九年八月二日將溪州公司檢體送驗，其後續於同年月七日、 八日、十五日、十七日均有將其他公司檢體送驗之記錄。另 溪州公司後面以紅筆記載不合格的檢驗數據，是新竹縣政府 環保局所有稽查人員採樣送驗均另登記在「水樣登記簿」，
若檢驗結果不合格，檢驗員會在該登記簿稽查人員登載的後 面，以紅筆再加以註記，提醒檢驗員注意後續的處理，此有 八十九年八月二日採樣，同年八月七日送驗水污染稽查水樣 送驗單、水污染稽查紀錄、新竹縣環境保護局八十九年八月 十四日廢水檢驗報告，經判定確為未符放流標準附卷可稽（ 見調查卷第四四頁、五五頁、五六頁）。是本件於八十九年 八月二日送驗，同年月十四日完成檢驗報告，被告乙○○陸 續於其後之同年月十五日、十七日均有將其他公司檢體送驗 並登載在水樣登記簿之記錄，被告應已知悉檢驗員就溪州公 司前述水檢驗不合格，並以紅筆註記之記載之情。 ㈣又被告乙○○上開明知溪州公司水樣檢驗述不合格，本應予 處罰，而違背職務收受賄賂之事實，亦據同案被告戊○○於 調查、偵查及原審中指述甚詳（見調查卷第一頁至第五頁， 偵查卷第十一頁反面，原審卷第二七頁至第二九頁、第二○ 七頁至第二一○頁、第二一四頁、第二一五頁），核與被告 丁○○亦供陳：「戊○○在去年打電話到我公司向我表示他 公司有環保問題，經環保局檢測不合格，一直遭乙○○開單 ，問我要花多少錢處理，後來某日上午九點，戊○○親自跑 來公司找我幫忙，並拍褲袋表示已準備送錢給乙○○，問我 二萬元夠不夠，我回答可以，我乃幫忙戊○○打電話給乙○ ○到我公司來收錢，第一通電話乙○○說他人在新豐，戊○ ○先行離去，過了一、二個小時，他回來，我再打給乙○○ ，中午時乙○○到我公司，我請他們到二樓去談。」等語（ 見調查卷第九頁反面至第十頁），互核無誤。而被告乙○○ 多次至「溪州公司」以個人開銷大為由索取賄款之情，亦據 證人丙○○（見調查卷第二七頁至第二九頁）、甲○○（見 調查卷第二四頁至第二六頁）、馮天慶（見調查卷第三十頁 至第三一頁）供述在卷，八十九年八月二日被告乙○○在「 溪洲公司」所採檢之水檢測結果含氧量超過標準值，理應告 發處罰，惟至今尚未處置一情，復為證人即新竹縣政府環保 局水質保護課課長萬鴻鈞、檢驗員楊惠雯證述無訛（已詳如 前述）。此外，並有證人即溪州公司會計甲○○製作八十九 年十月五日載明交際費之現金支票簿及支出證明單在卷可憑 （見調查卷第三四頁至第三六頁）、同案被告戊○○與被告 丁○○於電話中商談交付賄款一事，此有法務部調查局新竹 縣調查站九十年十二月六日（九○）新肅字第八○二號函所 附之電話錄音譯文及原審勘驗筆錄可參（見偵查卷第二三頁 至第二七頁、原審卷第一○五頁）。
㈤被告乙○○就八十九年八月二日辦理溪州公司稽查及採樣檢 驗，未依檢驗報告結果未符合現行放流標準，而簽處限期改
善處分，涉有行政疏失，經新竹縣政府環境保護局依環境保 護專業人員獎懲標準核定申戒二次在案，此有該局九十年七 月二十日（九十）環水字第一一八一八號函附卷可稽（見調 查卷第五七頁），亦為被告所自承（見原審卷第二○四頁） 。是被告確實未依法對溪州公司水樣檢驗不合格之情，簽請 處罰，顯有違背職務之行為，至無疑義。又另據證人萬鴻均 證稱：「本課稽查員一般均須以兩人以組方式外出稽查。」 等語（見調查卷第十八頁反面），核與同案被告羅兆吉稱： 「之前來我們公司查的都是二個人以上，從來沒有看到一個 人，只有乙○○一個人來，八十九年八月二日那次他也是一 個人來。」等語相符（見原審卷第二○八頁）。被告乙○○ 捨一般通常由稽查員二人一組出外稽查方式，而以一人單獨 至溪州公司稽查，益證被告乙○○確有收賄並違背職務之故 意。
㈥綜上所述，被告乙○○明知溪州公司之水樣檢驗不合格竟未 予處分，而違背職務收受賄賂之犯罪事證已臻明確，所辯要 係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。三、按貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行 為收受賄賂之罪」，係以行為人有職務上之權限，對於違背 職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件， 所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為 而為者而言。被告乙○○自民國八十七年起至八十九年九月 止係新竹縣政府環保局水質保護課技佐，負責新竹縣竹北市 之事業單位水質採驗職務，係貪污治罪條例第二條前段所定 依據法令從事於公務之人員，其明知溪州公司排放水不合格 ，依法應予處分，竟故意違背職務，而不予處分，並自溪州 公司收受賄賂，核係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之 違背職務收受賄賂罪，其於收受賄賂前之要求、期約之低度 行為，應為該收受之高度行為所吸收，不另論罪。又犯貪污 治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖 得或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，同條例第 十條第一項定有明文。被告本件收受賄賂所得財物為二萬元 ，在五萬元以下，且屬情節輕微，依法減輕其刑。四、原審認被告乙○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟按貪污治罪條例第十條第二項所規定之犯罪所得財物無 法追繳時，應「追徵其價額」，係指原受財物之價值而言， 至所得為現款時，本身即為貨幣價值之表示，並不生追徵其 價額之問題。查本件被告乙○○犯罪所得財物為現款二萬元 ，自無追徵價額之問題，原判決主文竟諭知所得財物新台幣 二萬元，如全部或一部無法追繳時，「應追徵其價額」，自
有未合。被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理 由，惟原判決既有可議之處，自應由本院就被告乙○○部分 予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為環境保護之執法人員 ，不思廉潔自守、戮力從公，竟違背職務索賄謀利，犯罪所 得非鉅，並參酌其犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其他 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知併科罰金之 折算標準，且依貪污治罪條例第十七條之規定、刑法第三十 七條第二項、第三項之規定，宣告褫奪公權，以示懲儆。而 被告犯罪所得二萬元，應依同條例第十條第一項、第二項規 定宣告追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵 償之。
貳、被告丁○○部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認有依戊○○之請而邀同被 告乙○○至其店內之情，但矢口否認有何行賄之犯行，辯稱 ：戊○○打電話給我說為了工廠申請案之問題，請我去問乙 ○○如何改善，但並未談及紅單之事，有天上午九點多，戊 ○○到我公司叫我打電話給乙○○，吳說他要晚點來，後來 戊○○有事先離開，後來有再回來，但他們二人有無碰面我 不記得，伊並未幫忙拿錢交給乙○○云云。
二、惟查：
㈠依被告丁○○於偵查、原審均自承：「被告戊○○曾打電話 詢問工廠污染被開罰單，要如何處理的問題，且在電話中講 要用錢來解決問題，為這件事打電話給我二次，同一天來找 我二次。」等語（見調查卷第九頁反面，偵查卷第三四頁， 原審卷第五五頁、第五七頁、第五八頁、第六十頁、第二一 二頁、第二一三頁、第二三九頁至第二四七頁），核與同案 被告戊○○於原審證稱：「八十九年十月五日早上九點是丁 ○○前一天是跟我約早上九點到十點之間，我到之後，乙○ ○並沒有到，丁○○就當著我的面打電話給乙○○，乙○○ 說他晚一點到，所以我就先離開；當時我主動託丁○○將茶 葉及錢交給乙○○。」等語（見原審卷第一二五頁）及被告 乙○○陳述情節（詳如前述）相符，是被告丁○○確有為戊 ○○如何行賄乙○○而打電話予乙○○，並邀同被告乙○○ 與戊○○於八十九年十月五日至其所經營之五金行之情，可 以認定。
㈡又據同案被告戊○○於原審證稱：「我把錢交給丁○○，丁 ○○約我與乙○○上二樓的時候，丁○○把錢塞到乙○○口 袋裡。」等語（見原審卷第二一四頁），及被告丁○○與戊 ○○於電話錄音中確實談及乙○○上次拿錢給他後，還會到 戊○○那裡囉唆，並要求戊○○不要一直給乙○○錢，不要
把錢給乙○○，給乙○○那個錢是給他「那個案子」，有事 情我再處理，不要管他；拿兩萬元可以了，反正大家好朋友 ，不會要戊○○一毛錢，能夠幫忙，我全力幫忙等語（見偵 卷第二五頁至第二六頁），此有法務部調查局新竹縣調查站 九十年十二月六日（九○）新肅字第八○二號函所附之電話 錄音帶譯文在卷，並經原審勘驗屬實之勘驗筆錄附卷可稽（ 見偵查卷第二三頁至第二七頁、原審卷第一○五頁）。是被 告丁○○確有為戊○○處理溪州公司水污染之事而交付賄賂 二萬元予被告乙○○之情，亦可認定。
㈢綜上所述，被告丁○○確有為溪州公司水污染能予免罰之事 而代戊○○交付二萬元之賄款予被告乙○○之事證明確，被 告丁○○所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。其犯行堪以認定 ，應予依法論科。
三、查被告丁○○並非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機 關委託承辦公務之人，其對於依據法令從事公務之人員，行 求、期約、交付賄賂，核係犯貪污治罪條例第十一條第一項 之違背職務交付賄賂罪，其先前之行求、期約行為，應為交 付賄賂行為所吸收，均不論罪。被告丁○○與戊○○間有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審以被告丁○○犯罪事證明確，並適用貪污治罪條例第十 一條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、 第三十七條第二項、第七十四條第一款，並審酌其犯罪之動 機、目的、手段、及犯後態度等一切情狀，量處被告丁○○ 有期徒刑一年二月，併諭知褫奪公權一年。復以被告丁○○ 於本案前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，審酌其犯罪情狀， 而認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年。經核 其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告丁○○上訴意旨 ，仍執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
參、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：戊○○於八十九年十月五日另攜帶茶葉二罐 （每罐價值七百元），其中茶葉分贈於被告乙○○、丁○○ ，同日中午戊○○並招待乙○○至龍田餐廳用中餐（利益為 一千四百八十元）等情，因認被告乙○○另犯貪污治罪條例 第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、被告丁○○另 犯同條例第十一條第一項之違背職務交付賄賂罪嫌等情。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十 年上字第八一六號判例）。
三、經查：據被告丁○○稱當天並沒有看到二罐茶葉，我平常也 不喝茶等語（見原審卷第五七頁）；而同案被告戊○○亦稱 ：我在把茶葉及錢給丁○○的時候，我有表明錢及茶葉一罐 是要交給乙○○的，至於他有沒有將茶葉一罐交給乙○○我 就不清楚等語（見原審卷第一二六頁），顯見被告乙○○是 否確有收受茶葉一罐，尚無積極之證據足以證明此事實。另 依證人陳文濱於原審證稱：並不確定乙○○是否有和戊○○ 一起用餐；我只知道他有和別人一起去用餐，但是誰我不認 識，當時只有乙○○與另外一個人到我餐廳用餐等語（見原 審卷第一二三頁）。而餐廳用餐乃極為普遍之社會行為，且 證人陳文濱或其他被告及證人均無法記憶清楚，亦為事理之 常。此外，查無其他積極證據足資佐證戊○○於八十九年十 月五日中午，確有招待乙○○用餐交付不法利益之事實，自 難認被告二人有上開起訴之犯行。
四、綜上所述，並無證據證明被告二人有上揭犯行，本應為無罪 之諭知，惟此部分與前開論罪部分，公訴人認係實質上一罪 之關係，爰就被告乙○○部分不另為無罪之諭知，至被告丁 ○○部分，原審因而不另為無罪之諭知，亦無不合，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第四十二第二項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條第一項第五款
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條第一項
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項、第 2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
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