臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡和霖
指定辯護人 許雅芬律師
被 告 郭柏邑
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度營偵字第2
35號），本院判決如下：
主 文
郭柏邑共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年。蔡和霖共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年貳月。
扣案之西瓜刀壹把沒收；蔡和霖、郭柏邑未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元及金牌貳面（共重捌錢）共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡和霖、郭柏邑共同基於意圖為自己不法所有之單一竊盜犯 意聯絡，先於民國105年12月24日2時36分許，共乘車號000 -000號普通重型機車前往施秀嬌位於臺南市○○區○○里○ ○○00號住處，見無人在內，且大門鑰匙置放在屋外窗戶上 ，即由蔡和霖以該鑰匙開啟上址門鎖後，兩人一同侵入施秀 嬌前開住處而徒手竊取施秀嬌置於屋內之電腦主機2台、現 金新臺幣(下同)4萬元，得手後隨即騎乘上開機車返回蔡和 霖位於臺南市○○區○○街0號之租屋處進行分贓；嗣因尚 有金牌未及竊取，復於同日5時許，承前開犯意聯絡，由蔡 和霖騎乘上開機車再度前往施秀嬌前開住處，以相同方式進 入該址而徒手竊取施秀嬌所有之金牌2面（共重捌錢），得 手後離去。
二、蔡和霖、郭柏邑共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯 絡，共乘上開機車（未懸掛車牌），於106年1月5日20時14 分許，前往呂年所經營位於臺南市○○區○○里00○0號之 雜貨店，由郭柏邑騎乘上開機車在附近接應把風，蔡和霖則 持其所有客觀上對人生命、身體有危害之西瓜刀1把（業已 扣案）進入前揭雜貨店內，對呂年威嚇稱：「搶劫，錢放在 哪裡？把錢交出來！」等語，致呂年聽聞後不敢抵抗，惟呂 年之夫發覺後，即上前欲奪下該西瓜刀，蔡和霖見狀隨即跑 出前揭雜貨店，與郭柏邑共乘上開機車離去而未得逞，呂年 因無財物損失故未報警。嗣警方於106年1月15日8時許，因
接獲施秀嬌報案，持搜索票前往蔡和霖上開租屋處執行搜索 ，當場在該處扣得前揭竊得之電腦主機2台（業已發還施秀 嬌）及西瓜刀1把等物，在警方尚未發覺前開強盜未遂犯行 及犯人前，蔡和霖即主動坦承上情，自首進而接受裁判，始 循線查獲上情。
三、案經施秀嬌訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9條、158條之3分別定有明文。本件共同被告蔡和霖於警詢 中就被告郭柏邑所為之陳述，對於被告郭柏邑而言係屬被告 以外之人於審判外之陳述，而查無刑事訴訟法第159條之1至 第159條之5所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據 能力。至本件共同被告蔡和霖於偵查中就被告郭柏邑所為之 陳述，對於被告郭柏邑而言亦係被告以外之人於審判外之陳 述，因其未依法具結，依前引刑事訴訟法第158條之3之規定 ，亦無證據能力。
(二)至其餘本案下引之認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並 無違反法定程序取得之情，復經本院於審判期日就上開證據 依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解 釋，應具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告蔡和霖對於事實一及二部分均坦承不諱，至被告郭 柏邑雖坦承於事實一之共同侵入住宅竊盜之犯行，然就事實 二部分則矢口否認有何共同加重強盜未遂之行為，與其辯護 人均辯稱：其騎乘機車搭載被告蔡和霖去荷蘭村走走，後來 被告蔡和霖說要買飲料，其知道附近有雜貨店，就停下來讓 他去買飲料，過5、6分鐘後被告蔡和霖跑過來說趕快走，到 了荷蘭村經其詢問才知道他去搶雜貨店，其與被告蔡和霖間 並無強盜之犯意聯絡及行為分擔，應為無罪諭知云云。經查 ：
(一)被告蔡和霖、郭柏邑就如事實一所載侵入住宅行竊之事實坦 認不諱，核與告訴人施秀嬌所指述相符(見警卷第1至4頁)， 並有扣案之電腦主機2台及卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、告訴人施秀嬌住所現場勘察照片1份、路口監視器 錄影翻拍照片1份、贓物認領保管單1份（見警卷第30、32至 35、52至65頁反面、66至79、80至81、82頁）在卷可參，此 部分事實堪以認定。
(二)被告蔡和霖基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，持扣案之 西瓜刀進入前揭雜貨店內，對呂年威嚇稱：「搶劫，錢放在 哪裡？把錢交出來！」等語，致呂年不敢抵抗，惟呂年之夫 發覺後，上前欲奪下前揭西瓜刀，蔡和霖見狀隨即離去而未 得逞等情，業據被害人呂年證述明確(見警卷第5至8頁)，復 有被害人呂年於警局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、路口監視器錄影翻拍照片1份、扣 案之西瓜刀照片3張、上開雜貨店照片1份、路口監視器錄影 翻拍照片1份（見警卷第9、30、32至35、83、84至90頁）存 卷可查，並有扣案之白色安全帽1頂、灰色帽T外套1件、西 瓜刀1支可證，且為被告兩人坦認不爭，是被告蔡和霖於前 揭時地持扣案之西瓜刀強盜被害人呂年未得手之事實，首堪 認定。
(三)至被告郭柏邑雖以前詞置辯，然按刑法上強盜罪，以施用強 暴手段使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜 罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思 而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正 犯論科；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院24 年上字第2868號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共 同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯 絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335 號判決意旨參照）。經查：
1.依據共同被告蔡和霖於本院中以證人身分具結證稱：「當天 郭柏邑跟我一起騎機車過去呂年開設的雜貨店，我陪郭柏邑 在去搶的前1小時進去雜貨店買飲料，是在7點多買完飲料後 ，去附近的廟時，我跟郭柏邑說要搶這間雜貨店，郭柏邑沒 有說不好，也沒有阻止我，只說不想過去，要幫我把風，叫 我自己走路過去，我們有約好郭柏邑在靠路那邊等我，我在 廟那邊時，先把西瓜刀從機車置物箱拿出，之後就直接走過 去雜貨店，郭柏邑就在1條小巷那邊等，之後我從雜貨店跑 出來，跟他說『沒搶到、快走』，我們就雙載騎機車離開； 案發前幾天我跟郭柏邑就有經過呂年的雜貨店過，但案發當 天才第一次進去買飲料；買扣案之西瓜刀是為作案使用，是 郭柏邑叫我去買，我放在機車上面」等語（見本院卷第93至 101頁反面），核與被害人呂年於本院審理中具結證稱：「 當天是被告蔡和霖進來搶劫的，另外還有1個人是騎機車的 ，案發前幾天他們就有在我店外晃來晃去，案發前1個小時
，就是7點時，那個騎機車的人來買飲料後就出去，8點被告 蔡和霖就走進來說要買10罐飲料，我以為他是拿錢，結果是 拿刀出來，壓住我的脖子搶劫，後來跑出去」等語大致相符 （見本院卷第90反至92頁），而被告蔡和霖所為上開證述內 容，對己身所涉犯行並無迴避或推諉之詞，且其亦與被告郭 柏邑毫無怨隙，當無虛構事實，甘冒偽證罪之罪責刻意設詞 誣陷被告郭柏邑之理，共同被告蔡和霖上開證述，應屬可採 。
2.參以被告郭柏邑亦自承：「我們當天在廟裡休息時，被告蔡 和霖說要搶雜貨店，拿西瓜刀出來，叫我到巷口等他，我沒 有說好或不好，就在巷口等他，我知道被告蔡和霖拿西瓜刀 進去準備搶雜貨店，但我還是留在那邊準備接應被告蔡和霖 ；案發前1天我有叫蔡和霖去買扣案的西瓜刀放在機車置物 箱內」等語（見本院卷第106至107頁），衡諸常情，一般人 均知悉持刀強盜他人為非法行為，需擔負刑事處罰責任，被 告郭柏邑既然之前已經與被告蔡和霖共同犯下如事實一所載 之住宅竊案，兩人間已具有相當合作犯案之默契，其聽聞被 告蔡和霖表明欲持刀強盜前揭雜貨店之意願，不僅未反對， 亦不阻止被告蔡和霖持刀進入前揭雜貨店，甚而應其要求， 同意停留現場接應、把風，足認被告郭柏邑確實至少有與被 告蔡和霖間達成默示協議，兩人共同基於強盜之犯意聯絡， 由被告蔡和霖負責持刀入內強盜財物，被告郭柏邑則在現場 附近把風接應，揆諸上揭說明，堪認被告郭柏邑仍係分擔犯 罪行為之一部，自應屬強盜罪之共同正犯。
(四)綜上所述，被告郭柏邑否認與被告蔡和霖共同攜帶兇器強盜 未遂之犯行，應係事後卸責之詞，殊無可採，被告2人所犯 共同侵入住宅竊盜罪、共同攜帶兇器強盜未遂罪，事證明確 ，犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇 須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例 意旨參照）；查被告2人共同強盜被害人呂年時，被告蔡和 霖所使用扣案之西瓜刀1支，長約1尺，且刀刃鋒利乙情，業 據證人呂年證述明確（見本院卷第89頁反面），並有扣案物 照片在卷可稽，顯屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器無訛。是核被告兩人就事實欄一所 為，均係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪；就事 實欄二所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器
強盜未遂罪。
(二)被告2人於上開兩罪之犯行，均各有犯意聯絡與行為分擔， 均各論以共同正犯。
(三)又被告所犯侵入住宅竊盜罪、攜帶兇器強盜未遂罪之間，犯 意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。(四)刑之減輕：
1.就事實二部分，被告2人雖已共同著手強盜行為之實施，惟 被告蔡和霖尚未取得財物即遭被害人呂年之夫阻攔而不遂， 未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，均應依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.被告蔡和霖就事實二部分，係在被害人呂年未報案前，即在 員警偵查事實一竊盜犯行之訊問中主動供承其與被告郭柏邑 尚另有持刀強盜之事實，並自首進而接受裁判，此有被告蔡 和霖之警詢筆錄在卷可參（見警卷第19頁），符合自首條件 ，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就被告蔡和霖部 分依法再遞減之。
3.至被告蔡和霖之辯護人雖主張被告蔡和霖自幼父母離異，家 境勉持，現深感後悔，請求以刑法第59條酌減其刑等語。惟 按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同 法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 （最高法院45年台上字第1165號判例參照），則單純犯罪情 節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告 蔡和霖如事實一竊盜犯行竊取財物金額多達4萬元以上，價 值非低，又被告蔡和霖如事實二攜帶兇器強盜犯行，危害被 害人安全甚鉅，本院審酌其犯罪當時並無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之處，至於辯護 人所述上開情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客 觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，且被告本 案所犯罪名之最低刑度，其中加重竊盜罪僅為有期徒刑6月 ，攜帶兇器強盜罪則業已減刑2次，並無宣告法定最低刑度 之刑仍嫌過重情形，本院認為被告蔡和霖並無刑法第59條所 規定之情狀，不予酌減，併此敘明。
(五)爰審酌被告2人於行為時正值青少，不思正途營生，竟冀望 不勞而獲，共同侵入他人住宅竊盜他人財物，造成告訴人施 秀嬌財物損失，且見行竊成果頗豐，更進而持刀強盜他人， 危害被害人呂年之人身安全，然幸未得逞，其2人所為嚴重 影響社會治安，所為應予非難，復考量被告蔡和霖始終坦認
犯行，具有悔意，犯後態度非劣，被告郭柏邑矢口否認部分 犯行，犯後態度欠佳，且被告2人犯後均未能與被害人呂年 、告訴人施秀嬌達成和解或調解以賠償損害，併審之其2人 之犯罪動機、手段、目的、各自參與程度，兼衡其2人各自 之家庭狀況、工作、收入、智識程度、素行等一切情狀，分 別各量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑如主文所示 ，以示懲戒。
四、沒收：
(一)按刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月 22日修正公布，並自105年7月1日開始施行，是本件有關沒 收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。又 此次修法於修法總說明及相關條文立法理由中多次闡明「沒 收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法 將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑 。105年6月22日修正之刑事訴訟法第309條第1款規定：「有 罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載 下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收」，亦 將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制度 具有獨立效果，而非從刑。傳統見解認沒收為從刑，依主從 不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式，已 與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而，沒 收已具有獨立性之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，無 須再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立 論列，合先敘明。
(二)次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；但有特別規 定者，依其規定。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1 項、第3項、第5項分別定有明文。又按關於共同正犯犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於 104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、 供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。 又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無 處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權
限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴 格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由 事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依 據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決可供參 考）。
(三)經查：
1.扣案之西瓜刀1把為被告蔡和霖所有供如事實二所示強盜犯 罪所用之物，業據其供陳在卷（見本院卷第101頁），應依 刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案之白色安全帽1頂、 灰色帽T外套1件，雖分別為被告蔡和霖、郭柏邑所有而為本 案當時所穿戴之物品，然核屬一般日常生活物品，非其2人 專供本件犯案之用，難認具有刑法上之重要性，不予宣告沒 收或追徵，附此敘明。
2.被告共同竊取之如事實一所示電腦主機2台，業由告訴人施 秀嬌領回，有贓物認領保管單1份在卷可參（見警卷第82頁 ），是此部分之犯罪所得業已歸還告訴人施秀嬌，故依刑法 第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
3.另被告蔡和霖雖供承其就事實一犯行僅取得5千元，其餘現 金、金牌2面都由被告郭柏邑取得等語，然此為被告郭柏邑 所否認（見本院卷第102頁），而被告2人就未扣案犯罪所得 之下落既互相推諉，卷內復無變賣贓物對象或目睹銷贓過程 證人之證詞可佐，又無其他證據顯示渠等曾約定贓物歸誰取 得，即無從認定該等財物確經變價且各自已分配利得，應認 被告2人仍享有共同處分權限，而負共同沒收之責，爰依刑 法第38條之1第1項前段規定，就被告2人事實一所示犯行之 犯罪所得即現金4萬元、金牌2面（共重8錢），予以宣告沒 收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第330項第2項、第1項、第28條、第25條第1項、第2項、第62條前段、第51條第1項第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官許華偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 莊政達
法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。