臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第220號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 許哲誠
選任辯護人 蔡清河律師
被 告 施威安
選任辯護人 錢師風律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵緝字第965號、105年度偵字第17826號），本院判決如下
：
主 文
許哲誠犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑貳年，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重壹點貳捌壹公克）沒收銷燬之。
施威安無罪。
犯罪事實
一、許哲誠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國10 5年2月24日下午某時，以門號0000000000號行動電話上網， 透過Facebook（臉書）即時通訊軟體與余璧全聯絡後，約定 由許哲誠以新臺幣（下同）1,500元之代價，販售第三級毒 品愷他命1小包予余璧全，並相約待許哲誠向其上游販毒者 取得愷他命後，再前往臺南市安南區海佃路一段「麥當勞」 附近之異人館咖啡店前交易。許哲誠與余璧全達成上揭買賣 合意後，嗣因未能購入愷他命後轉售余璧全，而販賣第三級 毒品愷他命未遂。許哲誠復為供己施用第二級毒品甲基安非 他命，另基於持有第二級毒品之犯意，於同日晚間11時30分 許，以2,000元之代價，在臺南地區某處向身分不詳之人購 入甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.281公克）而持有之。迨 於同日23時40分許，其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 行經臺南市仁德區中山路與文心路口前遇警察攔檢，在警察 確實知悉其上揭犯行前，自行提出上揭甲基安非他命交由警 察扣案，並為警扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張），而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告許哲誠部分：
一、程序部分：
（一）按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（
範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事 實」而言；是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予 以記載，且「足以表明其起訴範圍」，即為法院應予審判 之對象，而無刑事訴訟法第268條所稱「法院不得就未經 起訴之犯罪審判」之問題（最高法院106年度台上字第587 號判決意旨參照）。查本案關於被告許哲誠持有第二級毒 品甲基安非他命部分，檢察官於起訴書犯罪事實欄記載： 「許哲誠因有施用第二級毒品之需求，施威安竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以2,000元之代價，販 賣第二級毒品甲基安非他命1小包予許哲誠。許哲誠購得 前揭甲基安非他命後，於同日23時40分許，駕駛車牌號碼 0000–EN號自用小客車行至臺南市仁德區中山路與文心路 口前時遇警攔檢，當場為警扣得第二級毒品甲基安非他命 1小包及行動電話1支（含0000000000門號SIM卡），始而 循線查悉上情。」等語，顯已對被告許哲誠涉犯持有第二 級毒品甲基安非他命之犯嫌記載明確，且公訴人亦當庭陳 稱此部分包括在本案起訴範圍乙情（見本院卷第98頁正面 ），堪認被告許哲誠此部分犯罪事實應在起訴範圍，被告 許哲誠之辯護人辯稱此部分未經檢察官起訴，不具起訴效 力云云（見本院卷第103頁背面），顯非可採。（二）證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。此必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證 明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以 排除，不得採為判斷依據（最高法院98年度台上字第5530 號判決意旨參照）。被告許哲誠之辯護人於本院準備程序 中表示證人余璧全於偵查中之證述為被告以外之人於審判 外之陳述無證據能力云云（見本院卷第35頁正面）。惟證 人余璧全之偵查中證述係經具結後向檢察官所為證述（見 偵二卷第46頁至第48頁），依上揭條文規定原則上具有證 據能力，僅於具有「顯不可信」之情況下例外無證據能力 ，而被告許哲誠之辯護人僅泛稱該證述無證據能力，並未 敘明有何「顯不可信」之情況，顯屬無據，難認可採，故 認證人余璧全於偵查中之證詞應有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用其餘屬傳聞 證據性質之證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證 據能力（見本院卷第35頁正面），且迄於言詞辯論終結前 ，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況 ，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、事實認定部分：
（一）訊據被告許哲誠固然坦承購買及持有上揭甲基安非他命1 包之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂之 犯行，由其辯護人辯稱：被告許哲誠當時並未與余璧全約 定以1,500元價格販賣愷他命，只是答應要幫余璧全買愷 他命，至多僅是幫助施用愷他命未遂云云。
（二）經查：
⒈被告許哲誠於偵查中供稱：當時余壁全的朋友打算向伊買 愷他命，伊問上游販毒者（被告許哲誠原指稱該上游販毒 者為被告施威安，惟本院認無證據證明該販毒者為被告施 威安，理由詳後述）有沒有「ABCD那個嗎」，就是問他有 沒有愷他命的意思，他沒有明確說，只說見面再說，後來 約在文南街見面，他跟伊說沒有愷他命，伊改向他買2,00 0元安非他命，這是伊自己要施用的；余壁全的朋友打算 買1,500元的愷他命因為對話中有提到「15」等語（見偵 二卷第34頁背面）。
⒉證人余璧全於偵查中結稱：伊認識許哲誠，他是伊之前在 群創公司的同事，他目前已無任職於群創，警卷第22至24 頁照片所示對話內容，是伊要找許哲誠買愷他命，買1,50 0元的愷他命，是伊的同事林威志要伊向許哲誠聯絡，要 買來施用，因為該名同事沒有許哲誠的聯絡方式，所以找 伊聯絡，許哲誠知道這個人，但當天他不知道該名同事透 過伊跟他聯絡買愷他命，許哲誠一開始是說他要從永康出 發去找人家拿愷他命，但後來沒有跟伊說無法交易，有約 在安南區海佃路上的異人館見面，是伊的同事去，伊沒有 去等語（見偵二卷第46頁至第47頁）。
⒊參以卷附被告許哲誠與證人余璧全之臉書即時通訊軟體對 話翻拍照片內容：「（余璧全）心情不好要玩」、「（許 哲誠）要多少？15？」、「（余璧全）我問一下，嗯15要 快點」、「（許哲誠）好啦我過去找朋友問」、「（余璧 全）叫他來永康阿，還是約安南區也可以，方便就好」、 「（余璧全）他要先過去等」、「（許哲誠）程序在跑了
期間請勿退貨」、「（余璧全）約個地方」、「（許哲誠 ）我朋友不要不認識所以才麻煩，我先找他，給我小小時 間」、「（余璧全）你拿完要約永康哪」、「（許哲誠） 我在跟你說，先開車，叫你朋友別急」、「（余璧全）嗯 ，我朋友在永康7-11等，車站的」、「（許哲誠）我這邊 還沒好ㄟ」、「（余璧全）你不是去拿了」、「（許哲誠 ）叫他先去麥當勞，海店路麥當勞」、「（余璧全）嗯」 等語（見警卷第22頁至第25頁）。又警卷所附上揭照片僅 編號1、2、3、4、5、8是被告許哲誠與證人余璧全之對話 ，且正確對話順序應依序為警卷照片編號8、5、4、3、2 、1乙情，業據被告許哲誠供認明確（見本院卷第54頁背 面）。
⒋綜上可知，被告許哲誠與證人余璧全已於臉書即時通訊軟 體中就販賣之毒品種類、價格、數量及見面地點等重要交 易事宜約定明確。
（三）按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已 列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級 毒品，禁止非法販賣。販賣毒品，罪重查嚴，行為人均以 隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量 ，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一 概而論。是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖 異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致，衡諸常情 ，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖，豈願甘冒重典行事 。從而，行為人主觀上既有販賣毒品以營利的意圖，客觀 上又有販賣的作為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。本案被告許哲誠雖辯稱當時只是要幫余璧全 買愷他命，僅屬幫助施用愷他命之行為云云。惟其與證人 余璧全間僅曾為同事關係，並非至親，亦無特殊情誼，而 販賣毒品乃屬重罪，縱僅經手毒品亦屬高風險之事，被告 許哲誠卻因證人余璧全一句「心情不好要玩」之語，即回 稱「要多少？15？」，復積極與上游販毒者相約見面，如 此甘冒被查緝之高風險為其購買毒品，其殆無可能全然無 利可圖，其主觀上應存有意圖營利之販賣毒品之犯意，而 在客觀上與證人余璧全就販賣之毒品種類、價格、數量及 見面地點等重要交易事宜約定明確，至嗣後雖因其未向上 游購得愷他命，致交易未果，亦未實際上獲得利益，惟此 無礙於其當時具有上揭主觀犯意之認定。
（四）至證人余璧全於本院審理時固改稱：伊與林威志當時只是 要鬧許哲誠，因為他之前在公司提到他有愷他命，伊和林
威志就想跟他開玩笑，不是真的要跟他買愷他命云云（見 本院卷第57頁正面、第60頁背面）。惟觀諸上揭被告許哲 誠當日與證人余璧全之對話，被告許哲誠尚且強調「程序 在跑了期間請勿退貨」之語，應係要求證人余璧全耐心等 待不得半途毀約之意思，而證人余璧全則有催趕之意思， 甚至表示朋友「要先過去等」之語；又其亦證稱伊的同事 有去安南區海佃路上的異人館見面等語，倘若是開玩笑， 其同事林威志亦無需親赴交貨現場等待，顯難認其二人上 揭對話係出於開玩笑或虛偽應付之意思。再依被告許哲誠 所言，其當日與上游販毒者相約見面以購買愷他命，即已 確實付出取得貨源之實際行動，依其客觀舉止亦難認是出 於與證人余璧全開玩笑之虛偽意思。況參以證人余璧全證 稱：伊沒有跟許哲誠說伊在鬧他，他也不知道伊在鬧他等 語（見本院卷第61頁背面、第62頁正面）。由上揭被告許 哲誠與證人余璧全在臉書即時通訊軟體之對話，可知其等 已就販賣之毒品種類、價格、數量及見面地點等重要交易 事宜有所約定，證人余璧全卻陳稱其當時實際上並無購買 愷他命之意思，純屬玩笑，而被告許哲誠並不知道在開玩 笑，則證人余璧全所謂開玩笑之說詞縱然屬實，亦僅為被 告許哲誠所不知之單方虛偽意思表示，自難據以認定被告 許哲誠並未具有販賣愷他命予證人余璧全之犯意。（五）此外，被告許哲誠當日為警扣案之白色結晶物1包，經鑑 驗結果檢出含有甲基安非他命成分，驗餘淨重為1.281公 克等情，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 1紙在卷可稽（見偵一卷第15頁）。綜上，被告許哲誠基 於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，與證人余璧全藉 由臉書即時通訊軟體聯絡上揭重要交易訊息後，而著手販 賣第三級毒品罪犯罪構成要件行為，嗣因未購得愷他命， 致交易未果，復基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，向身分不詳之人購得扣案之甲基安非他命1包後持有之 等犯罪事實均堪以認定。是本案被告許哲誠上揭犯行堪以 認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
（一）按凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品 之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向 他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為 （最高法院104年度台上字第1110號判決意旨足資參照） 。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙 方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其 民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效
，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之 行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交 付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未 交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。所謂販賣，除 有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人， 使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、 第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付 於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪 而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人 ，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如 行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於 買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之 程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念 所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交 付而定（最高法院100年度台上字第4254號、101年度台上 字第5830號判決意旨參照）。
（二）被告許哲誠與證人余璧全既事先以臉書即時通訊軟體聯絡 ，並就所欲販賣之毒品種類、重量、價金及交易地點等節 達成意思合致，被告顯已萌生販賣第三級毒品愷他命之犯 意，且已著手犯罪構成要件，惟嗣因未能順利向上游販毒 者購得愷他命，致無從再行轉賣，其此行為自僅屬未遂。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6 項販賣第三級毒品未遂罪。另其持有第二級毒品甲基安非 他命之行為係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。 其上開所犯二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其 就犯販賣第三級毒品未遂罪部分，應依刑法第25條第2項 規定減輕其刑。
（三）又查被告許哲誠前因於105年2月22日上午7時許施用第二 級毒品甲基安非他命，而經本院以105年度毒聲字第370號 裁定觀察勒戒，於105年9月3日入所執行，並於105年10月 12日因無繼續施用之傾向而出所等情，業據本院調取該案 卷宗核閱明確，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽。其於本案所持有第二級毒品甲基安非他命是在10 5年2月24日23時30分許向身分不詳之人購得，惟其旋於當 晚23時40分許為警查獲並當場逮捕，並將該包甲基安非他 命交由警察扣案（見警一卷第3頁），被告許哲誠既未及 施用該包甲基安非他命，即遭警扣案，則其雖因施用甲基 安非他命，經法院裁定觀察勒戒，顯屬另犯施用第二級毒 品罪，本案所犯持有第二級毒品罪，尚無從受其另犯之施 用第二級毒品罪所吸收，自應予論罪科刑，附此敘明。
（四）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按上揭條文之 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告 主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等 資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。此所 稱查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因 其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採 取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序 者，即屬之（最高法院103年度台上字第96號判決意旨參 照）。查本案被告許哲誠供稱其為警扣案之第二級毒品甲 基安非他命來源為被告施威安，雖經本院審理後認公訴意 旨所提證據不足證明被告施威安有販賣第二級毒品予被告 許哲誠之犯行（詳後述），惟被告施威安經被告許哲誠指 稱為甲基安非他命毒品來源，因此遭檢警調查，並經檢察 官提起公訴，即已對其啟動偵查犯罪之程序，揆諸上揭說 明，已符合「查獲」之要件，故被告許哲誠就持有第二級 毒品犯行部分應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑。至被告許哲誠雖亦供稱其案發當日原欲向被告 施威安購買愷他命乙情，而指稱被告施威安係其欲購買愷 他命之來源者，惟被告許哲誠之後並未購得愷他命，其所 稱來源即被告施威安係因販賣甲基安非他命遭檢察官追訴 ，並未因販賣愷他命之事為檢察官追訴，難認有何「查獲 」之情事，故被告許哲誠就所犯販賣第三級毒品未遂罪部 分，既無供出毒品來源且因而查獲該來源之情事，自無從 依上揭條文規定減輕其刑，併此指明。
（五）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人 在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁 判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職 權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首 者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯 罪，仍不能動搖其自首效力。自首者但須接受裁判，至於 如何裁判，則本與自首無關（最高法院70年度台上字第68 19號判決意旨）。查本案查獲過程係被告許哲誠為警攔查 ，在警察確實知悉其持有扣案之甲基安非他命之犯行前， 自行從褲子口袋內取出上揭甲基安非他命1小包交予警察 扣案，此觀諸筆錄即可得知（見警一卷第3頁）。又被告 許哲誠於自首後所供出之本案犯罪事實，就持有第二級毒 品部分認罪，然就販賣第三級毒品未遂罪部分提出幫助他
人施用愷他命之辯解，並未坦承全部犯行，惟揆諸上揭說 明，仍無損其自首之效力。至被告許哲誠自首後，雖於偵 查中經警察通知未到，惟警察係以「證人」身分通知被告 許哲誠到場作證，此有臺南市政府警察局歸仁分局證人通 知書1份附卷可參（見偵一卷第18頁），自不得據以認定 被告許哲誠無受裁判之意思。是以，被告許哲誠上揭所犯 二罪，應符合上揭條文所定自首要件，均依刑法第62條規 定減輕其刑。
（六）按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係 不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類 ，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘 行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用 毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯 罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院 103年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告許哲誠 就販賣第三級毒品未遂罪部分，於偵查中及本院審理時均 否認與證人余璧全達就購毒種類、金額、數量達成合意， 並辯稱其是幫助施用愷他命云云（見偵二卷第56頁、本院 卷第34頁正面、第102頁背面），顯無自白犯罪，自不得 依上揭規定減輕其刑。
（七）爰審酌被告許哲誠基於營利意思販賣第三級毒品愷他命， 復為供己施用而非法持有第二級毒品甲基安非他命，雖其 就販賣第三級毒品部分行為未遂，惟其所為足以助長他人 濫用毒品行為，影響社會治安，甚有可責；兼衡其犯罪動 機、家庭、經濟狀況（職業為作業員，每月收入約2萬元 ）、智識程度（高工肄業），暨犯後否認販賣第三級毒品 未遂部分之犯行及坦承持有第二級毒品犯行之態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯持有第二級毒 品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日 修正施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之 法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章
，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍 適用刑法沒收規定，故修正後刑法第11條規定「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；且因修 正後刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日 ）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施 行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範 圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒 品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修 正第18條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專 供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行 為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（修正理由參照） ；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定， 則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第 十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不 問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「 追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項 後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之 規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同 ，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正理由參照）。 是以，關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，除有修正 後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應 逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38 條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至於販賣第一、二級毒品所得（如尚有「 其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有 修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行 為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）查扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為1.281公 克）應併同其包裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，宣告沒收銷燬之，而送驗耗損部分之毒品因已滅 失，自不予宣告沒收銷燬。另扣案之門號0000000000號行 動電話1支（含SIM卡1張），係供被告許哲誠與證人余璧 全聯絡販賣第三級毒品愷他命交易事宜之用，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定諭知沒收。至被告許哲誠於本案所犯販賣第三級毒品未 遂罪，因未能完成交易，且查無證據其已獲取販毒所得， 自不予諭知沒收。
貳、被告施威安部分：
一、公訴意旨略以：被告施威安基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於105年2月24日晚間23時30分許，以2,000元之 代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予被告許哲誠， 嗣被告許哲誠駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺南 市仁德區中山路與文心路口前遇警察攔檢，為警扣得上揭甲 基安非他命1小包及門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張）；因認被告施威安涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、 30年上字第816號判例意旨參照）。次按共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；被 害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（見最高法院52年 台上字第1300號判例）；實係因該等證人或因有利害關係， 本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查 其他必要之證據。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如 購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪 條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪， 於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因 均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩 起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在
較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有 補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參 照）。
三、公訴意旨認被告施威安涉犯上揭犯行，係以被告施威安於警 詢時、偵查中之供述，證人許哲誠於警詢時、偵查中之證述 ，及扣押物品目錄表1紙、查獲照片4張、被告許哲誠臉書通 訊軟體通話內容翻拍照片8張、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書1紙等證據為其論據。訊據被告施威安堅決 否認有何販賣第二級毒品罪之犯行，辯稱：伊並未在上揭時 間、地點與被告許哲誠見面，亦未販賣甲基安非他命予被告 許哲誠等語。
四、經查：
（一）證人即共同被告許哲誠雖於偵查中證稱：警卷24頁所附臉 書即時通訊軟體對話照片所示「有ABCD那個嗎」、「朋友 要」是伊問施威安有沒有愷他命，朋友要買，伊忘記施威 安是如何回覆伊，伊到現場之後，他才說他沒有愷他命， 現場是指仁德區文南街，後來伊在仁德區文南街向施威安 買2,000元的安非他命，大約是晚上11時許，在伊被警察 查獲毒品前10餘分鐘，伊買安非他命是要自己施用等語（ 見偵二卷第56頁背面）。及於本院審理時證稱：「啊有ab cd那個嗎」，「abcd」指的是愷他命，余璧全那時候要的 是愷他命，105年2月24日晚上11點40分左右，伊在仁德區 被警臨檢查到身上有1.56公克的安非他命是伊在查獲前的 10分鐘向施威安買的等語（見本院卷第62頁背面、第63頁 正面）。其證詞雖始終一致，惟依公訴意旨所認犯罪事實 ，被告施威安與被告許哲誠間乃具有販賣毒品之對向犯關 係，購毒者如供出毒品來源，依毒品危害防制條例第17條 第1項規定可獲減輕其刑，自不免作出損人利己之陳述， 其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內 容之真實性，自須有補強證據。是被告許哲誠雖指證於上 揭時間、地點向被告施威安買受扣案之甲基安非他命1包 ，仍應調查補強證據，始得對被告為不利之認定。（二）公訴意旨所提證據固另有被告許哲誠之臉書即時通訊軟體 對話之翻拍照片為證，惟參以被告許哲誠於本院審理時證 稱：上揭對話照片看不出來伊與被告施威安聯絡購買甲基 安非他命等語（見本院卷第63頁背面）。再對照警卷第24 頁、第25頁所附編號6、7翻拍照片可知，被告許哲誠傳送 文字訊息予被告施威安時，被告施威安均未以文字訊息回 覆，而係以傳送錄音訊息之方式回覆被告許哲誠，故上揭
照片完全無法呈現被告施威安當時回覆被告許哲誠之內容 ，又被告許哲誠之行動電話雖在案發當日即為警察扣案， 並翻拍上揭照片，惟遍查本案全卷證據並未有承辦警察或 檢察官就被告施威安當時所傳送錄音訊息內容之調查或勘 驗結果；案經提起公訴後，因被告許哲誠陳稱已忘記其扣 案之行動電話開機密碼及臉書即時通訊軟體之帳號、密碼 （見本院卷第67頁正面、第79頁至第80頁），致本院亦無 從勘驗上揭錄音訊息內容。是以，上揭臉書即時通訊軟體 對話翻拍照片僅足證明被告許哲誠與施威安在案發當日曾 聯絡過，惟被告施威安就被告許哲誠所傳送訊息回覆何等 內容則不得而知，自無從作為足以擔保被告許哲誠上揭證 詞內容真實性之補強證據。
（三）至公訴意旨所提其他證據，包括扣押物品目錄表及高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，均僅足證明被告許 哲誠在案發當日確實有持有第二級毒品甲基安非他命之事 實，惟無從據以證明該甲基安非他命之來源為何，自亦不 足據為補強證據。
五、綜上所述，公訴意旨雖認被告施威安有於上揭時間、地點販 賣甲基安非他命1包予被告許哲誠之犯行，此雖經被告許哲 誠以證人身分始終指證一致，惟查無足以擔保被告許哲誠上 揭證詞內容真實性之補強證據，足使一般人對其陳述無合理 之懷疑存在，而得確信其為真實，自無從僅以其證詞對被告 為有罪之認定。是以，被告施威安是否有此部分公訴意旨所 指之犯行容有合理之懷疑存在；此外，復查無其他積極事證 足以證明被告施威安有公訴人所指之上揭犯行，揆諸首揭說 明，要屬不能證明其犯罪，自應就此部分公訴意旨為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周韋志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 張 菁
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬