臺灣臺南地方法院民事判決 92年度重訴更㈠字第2號
原 告 甲○
訴訟代理人 蔡雪苓律師
張天良律師
被 告 台南市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 徐美玉律師
黃紹文律師
黃溫信律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院九十一年度重訴字第一
五０號裁定後，原告提起抗告，經台灣高等法院台南分院發回更
審，本院於民國九十四年六月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意者，不在此限。」、「不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事 訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二百五十六條分別 定有明文。經查：原告原起訴訴之聲明第一項主張『被告應 依兩造於八十八年六月十七日所訂台南市「公五」小東超級 市場終止獎投契約及價購補償協議書第四條約定，將坐落台 南市○○段八一三號、八二四號土地上建築物之價購金額一 億一千五百萬元之預算，送交台南市議會審查。』嗣於九十 一年四月十九日追加先位聲明為「被告應給付原告新台幣九 千二百萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計萬之利息」、備位聲明為『被告應依兩造於八十 八年六月十七日所訂台南市「公五」小東超級市場終止獎投 契約及價購補償協議書第四條約定，將坐落台南市○○段八 一三號、八二四號土地上建築物之價購金額一億一千五百萬 元之預算，送交台南市議會審查。』再於九十四年一月二十 七日將上開備位聲明更正為『被告應依兩造於八十八年六月 十七日所訂台南市「公五」小東超級市場終止獎投契約及價 購補償協議書第四條約定，將坐落台南市○○段八一三號、 八二四號土地上建築物之價購金額一億一千五百萬元之預算 ，在本案判決確定後送交台南市議會最近一期會期審查。』 原告上開訴之追加及更正法律上之陳述，業經被告同意（見 本院卷（二）第137頁至第138頁），依照上開規定，自應予 以准許。
貳、原告起訴主張：
一、被告於民國（下同）八十八年六月十七日與原告訂立台南市 「公五」小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書（下 稱系爭協議書），向原告購買小東超級市場所坐落台南市○ ○段八一三地號、八二四地號二筆土地及小東超級市場內台 南市○○路八二號地下層之合法建築物，土地部分之價金為 新台幣（下同）五億二千八百一十三萬八百四十八元，建物 部分之價金為新台幣一億一千五百萬元，約定土地部分之買 賣金額，經被告提交市議會審查通過後，分期支付。建物部 分之買賣金額，應由被告向省政府函請釋示無疑，並將該買 賣金額之預算送交市議會審查通過後，二十日內支付百分之 八十。兩造就上開標的物，已成立買賣契約，雙方應依該契 約履行，被告就土地價金部分，已經提交市議會審查後，依 約付清。就建物部分之價金，亦經被告送省政府釋示，徵求 省政府意見，省政府亦表示可由被告本於職權逕行核處，即 可依職權決定。惟被告遲遲未將建物價金之預算送交議會審 查，經原告於八十九年五月三日提出申請書催促後，至今仍 未依約將該建物價購金額之預算送交市議會審查，使原告無 法取得買賣價金。
二、依系爭協議書第四條，被告有將建物價購金額之預算送交市 議會審查之義務，兩造間所訂協議書內容之買賣，屬於私法 上契約行為，本件之爭執，應循民事訴訟程序解決（司法院 大法官會議釋字第四四八號），乃向本院起訴，請判決令被 告應將預算書送交市議會審查。
三、關於先位聲明部分：
(一)依系爭協議書第四條所約定：「…該協議價購金額由甲方向 省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購預算經議會審查通 過後二十日內，支付百分之八十價款予乙方…」，是被告應 支付百分之八十價款予原告，係附有「被告就價購金額向省 政府函請釋示無疑」，以及「議會就價購預算審查通過」之 停止條件，則條件若成就，被告自應支付百分之八十價款即 一億一千五百萬元予原告。
(二)關於「被告就價購金額向省政府函請釋示無疑」之條件： 查在兩造訂立系爭協議書之前，被告為了徵購「公五」公園 用地一案，已經於八十七年間向台灣省政府函釋，台灣省政 府已於八十八年一月五日以八七建四字第六四七七五八號函 向被告表示：「本案如經貴府查認興辦公共設施人違反獎勵 興辦公共設施辦法及契約書規定，欲終止原契約，其用地上 之建築物處理請依『台灣省獎勵興辦公共設施辦法』第十八 條第二項、第二十條規定及貴府簽訂之『興辦台南市小東超
級市場契約書』有關規定，本於職權逕行核處。」八十八年 六月十一日，被告又就價購金額一事，以八八南市建農字第 一八九六六號函，函請內政部會商，經內政部於八十八年九 月十六日召開會議研商「都市計畫法第五十四條有關資產重 估價額執行疑義」，依該次會商結論 (二)「本案獲准投資 辦理都市計畫事業之土地為私有土地，如無法繼續經營者， 其土地及建築物之處理，仍請台南市政府及基隆市政府依台 灣省獎勵興辦公共設施辦法第十八條及第二十條規定，本於 職權逕行核處。」因台灣省政府已經向被告函釋表示，就「 公五」公園用地上之地上物處理，得本於職權逕行核處，被 告乃依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金 發給辦法」之中等價格估計「公五」公園用地上之建物價值 為一億一千九百三十九萬六千八百一十五元；除此之外，亦 另委託專業之資產鑑定機構財團法人中國生產力中心鑑定上 開地上物之價值，依該公司之「土地及建物時值勘估報告」 ，地上物之價值為一億一千六百八十七萬二千四百三十四元 ，因此，被告乃本於其職權，於八十八年六月十七日訂立系 爭協議書時，與原告協議地上物價購金額為新台幣一億一千 五百萬元。則價購金額低於被告自己之估價及財團法人中國 生產力中心之鑑定。兩造於簽訂系爭協議書後，被告再於八 十八年六月廿八日發文予台灣省政府主計處，詢問本件價購 金額，可否委由具公信力之第三者辦理資產重估，經該處回 函表示：「…本案似屬公務機關價購私有市場等涉及兩造雙 方權益事宜，仍請貴廳就主管機關立場審酌實際狀況及有關 規定本於權責卓處。」依台灣省獎勵興辦公共設施辦法第十 八條第二項規定：「…決定保留之建築物應依資產重估價格 予以補償…」既然被告已經本於職權依照「台南市興辦公共 工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」重估地上物價 值，又委託專業機構鑑定地上建物之時價，又參考上開重估 價值及鑑定之時價，與原告達成協議價購金額，被告自應受 該協議價購金額拘束，不得再藉口要請示上級機關。又該協 議金額已經台灣省政府主計處函釋表示得由被告本於權責酌 處，則關於協議書第四條「向台灣省政府函請釋示無疑」之 條件，亦已成就。
(三)關於「議會就價購預算審查通過」之條件部分： 系爭協議書價購預算之金額，業經函釋無疑，前已詳述，則 被告應依系爭協議書第四條規定，立即將協議價購之預算一 億一千五百萬元提送議會審查，然被告卻一再拖延，經原告 以八十九年八月十一日申請書催促被告將價購預算一億一千 五百萬元依協議書第四條提送議會審查，詎被告竟仍藉口須
召集相關單位研處，並函請上級釋示無疑後據以辦理。從八 十八年至今九十一年，歷經多次議會會期，然被告均不提出 該預算送審，顯然係有違約之意。按行使權利，履行義務， 應按誠實及信用方法，被告既然已經與原告訂立價購之協議 ，自應誠實地履行該協議之義務，將協議價購之預算送市議 會審查，然被告無故拖延不提出，且一拖拖了三年多，顯然 藉故不履行契約，難謂無違背誠信原則。依民法第一百零一 條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不 正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」。系爭協 議書協議價購預算，經市議會審查通過後，被告即須支付百 分之八十之價款即九千二百萬元予原告，則預算通過之條件 ，被告為條件成就而受不利益之當事人，被告為了拒絕履約 ，以藉口要請示上級而拒不將預算送審，顯係以違反誠信原 則之不正當消極行為，阻止停止條件成就，依民法第一百零 一條第一項及最高法院四十六年度台上字第六五六號判例意 旨，應視為條件成就，即視為市議會已經審察通過價購預算 ，因此，被告應給付原告價購款之百分之八十，即九千二百 萬元。
四、關於備位聲明部分：
(一)系爭協議書第四條所載：「…該協議價購金額由甲方 (被告 ) 向省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購預算經議會審 查通過後二十日內，支付百分之八十價款予乙方 (原告)… 」，則被告依上揭協議，應於省政府釋示無疑後，即將協議 價購金額之預算提議會審查，查台灣省政府已於八十八年六 月卅日以八八主一字第六五八五號書函，向被告釋示協議價 購事項被告可依其職權決定。固然被告應將建物價購預算提 送議會審查之行為，其性質屬行政事項，然按最高法院四十 九年度台上字第一○一四號判例意旨：「戶籍登記之應否准 許，固屬行政機關之職權範圍，非當事人所得向法院為准駁 之請求，然登記之聲請，須由當事人協同為之始克辦理完竣 者，則各當事人在法律上即負協同聲請之義務，如一方不履 行此義務，他方自得向法院提起給付之訴，求命其履行。」 本件關於被告應將協議價購之預算提送台南市議會審核一事 ，猶如戶籍登記之聲請，依上開判例意旨，雖最後審查是否 通過，登記是否准許等，屬於行政權，非當事人能請求法院 代為裁判准許與否，然而關於被告應將協議價購預算提送議 會審查，亦猶如戶籍登記之聲請，非不得作為私法上之給付 而提起給付之訴。
(二)按私法上作為債之標的者，即債務人之給付行為，按民法第 一百九十九條第一、二項規定：「債權人基於債之關係，得
向債務人請求給付」、「給付不以有財產價格者為限」。又 債務人應為如何之給付行為，只要該給付為「合法」、「可 能」，並「可得確定」即無不可，蓋所謂給付，乃以債務人 之行為提供特定的生活利益予債權人為目的，則不論債務人 之給付行為，係屬私法上之行為，或公法上之行為，或單純 的事實行為，只要符合上開要件，均無不可。查本件原告請 求被告將地上物預算提送議會審查之給付行為，固然為一公 法上之行為，然並無違反公序良俗，且該項公法上之行為既 經兩造於協議書 (私法契約)內加以約定成為給付內容，該 項公法上行為，即成為被告依協議書 (私法契約)應盡之義 務，且原告自得依據該協議書 (私法契約)請求被告為該項 給付行為。
(三)被告就系爭協議書第二條所約定之土地協議價購款第二期款 與第三期款業已依照協議書之約定提交議會審查通過後支付 予原告，則提交議會審議之給付行為，絕無不合法、不可能 或不確定之情，參照前述最高法院四十九年度台上字第一○ 一四號判例意旨，原告請求被告應依兩造之協議履行，將地 上物協議價購預算提送議會審查，應無不合。
五、綜上所述，原告先位聲明請求：「被告應給付九千二百萬元 ，並自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息」 、「並願供擔保，請准宣告假執行」；退一步言，若本院認 先位聲明無理由時，亦請本院依原告備位聲明之請求，判命 『被告應依兩造於八十八年六月十七日所訂台南市「公五」 小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書第四條約定， 將坐落台南市○○段八一三號、八二四號土地上建築物之價 購金額一億一千五百萬元之預算，在本案判決確定後送交台 南市議會最近一期會期審查。』
參、被告則抗辯稱：
一、本件原告之訴乃係公法爭議，普通法院無審判權。（一）關於先位聲明部分：原告在九十年六月十三日曾向高雄高 等行政法院提起一般給付之訴，請求被告依照協議書給付 價金，可知原告亦認定八十八年六月十七日與被告簽定之 系爭協議書，性質屬於公法契約，否則為何對被告提起行 政訴訟。雖該案經高雄高等行政法院以事涉私法爭議，以 九十年度訴字第一四三五號裁定駁回，但該裁定業經最高 行政法院以九十二年度裁字第九五六號裁定廢棄，並發回 高雄高等行政法院，雖依其廢棄之理由，似係以原告於該 案中係主張依土地法第二百二十五條規定，請求被告於徵 收土地時，一併徵收其改良物，故有建物補償權，依相關 函令及協調會會議結果，請求系爭建物補償，原審應再查
明其請求權之依據，以資論斷其法律上之爭議，並未直接 論述本件依兩造所簽之協議書係屬公法或私法之性質，惟 依原告於該案所提之抗告意旨，亦認本件協議價購部分， 係徵收土地時併請求徵收建物雙方所為之協議，具有公法 關係之特質，與私法買賣有所不同。且查臺灣省獎勵興辦 公共設施辦法係為達到獎勵興辦公共設施之行政目的，由 臺灣省政府依都市計畫法第三十條規定所訂定。民眾依此 辦法申請興辦公共設施，應依該辦法檢送相關之投資申請 資料與文件，向各該管政府申請（第七條第一項、第三項 ）、於興辦時應繳納保證金（第十七條）、政府應配合相 關設施之優先興修（第十二條）、且於過程中進行查核指 導與監督並得為終止之處分（第十八條、第二十條）。故 乃係經過行政程序之多重審核，申請人始能獲得此一興辦 之權利，再參酌都市計畫法第五十四條，於公有公設施土 地上取得都市計畫事業之興辦權，並取得土地之租用權者 ，不得將其租用權轉租。可見不論係在公有土地或私有公 共設施土地上興辦事業，基於所簽訂契約之信賴性及專屬 性，顯不得加以移轉，否則即有違政府部門依法公告審核 之初表，並將無法掌握公共設施興辦管理之推動。基於此 一原因，關於依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法所簽訂之獎 投契約，實具有特定之行政目的（與辦公共設施），且包 含有行政高權措施之義務條款，故本件契約顯係為達公共 行政目的而簽訂，且以都市計劃法委任立法之臺灣省獎勵 興辦公共設施辦法為其重要之指導法規，其法律關係至少 一方是由公權力主體以高權主體之功能參與，依特別法說 ，其法律關係應具有公法之特質，故關於因此而產生之獎 投契約終止後所生之補償爭議，自與公共設施土地之徵收 補償同具有公法之性質。關於系爭建物之價購補償，不論 係稱之為徵收契約或補償協議，學者亦認屬公法之爭議， 故本件原告先訴部分之請求，亦非屬私法之爭議，原告先 位之訴，普通法院顯亦無審判權。
（二）關於備位聲明部分：依兩造系爭協議書第一條規定，乃由 雙方協議，同意終止「公五」內小東超級市場獎投契約， 添又上開獎投契約，係於七十四年十二月二十六日，由被告 與訴外人吳文欽，依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法所簽訂 ，又如前所述，兩造間為解決基於上開辦法所簽訂之獎投 契約所生爭執而訂立之系爭協議書，顯具有公法上行政目 的之特徵。按政府機關與人民之間訂定契約，可分為公法 契約或私法上之契約，關於契約之性質，依學者通說之見 解，應以契約標的為判斷之標準，如契約標的無法判斷其
法律性質時，則兼採契約目的加以衡量。本件原告主張， 兩造依上開所訂之協議書，被告應依系爭協議書第四條， 將坐落臺南市○○段八一三號、八二四號土地內建物之價 購金額一億一千五百萬元之預算，送交臺南市議會審查決 議，則原告依契約所請求被告履行之行為，其給付之標的 ，乃係要求被告向台南市議會為一定之行政行為。按預算 之審查，為臺南市議會之職權，地方制度法第三十六條第 二款訂有明文。故原告備位聲明所請求之事項，顯係要求 被告履行地方自治機關特定之行政行為，依契約標的說之 理論，本件兩造間縱有此一約定，其性質應具有公法契約 之性質，再參以前項所述，系爭協議書係為解決具有濃厚 行政目的獎投契約所生爭執而訂定之，本件原告所請求者 ，不論就契約標的或契約目的而言，均具有公法之性質， 原告於普通法院提起本件之訴，普通法院自無受理之權限 。
二、按民法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益 之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已 成就」。依此規定，足見除須有故意促其條件不成就之行為 外，尚須該行為為不正當，始得視為條件不成就，最高法院 八十四年度台上字第二四六一號判決參照。經查：系爭協議 書第三條雖約定：「小東超級市場之建築物部分，甲方（被 告）僅就台南市○○路八二號地下層（建物登記謄本北區○ ○段○○八八九號，南工字第八八九二二號）依臺灣省獎勵 興辦公共設施辦法合法申請建築，領有使用執照部分予以價 購補償，其餘建物部分乙方（甲○）應自行解決紛爭後，予 以拆除。」、第四條約定：「前條（第三條）甲方應價購補 償之建物含附屬建物面積合計九○二六．三四平方公尺，其 價購金額如依台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救 濟金發給辦法之中等價格計算為一億一千九百三十九萬六千 八百十五元，如依財團法人中國生產力中心『土地及建物時 值勘估報告』之勘估金額為一億一千六百八十七萬二千四百 三十四元正，經甲乙雙方協議新臺幣一億一千五百萬元整， 該協議價購金額由甲方向省政府函請釋示無疑後，並將該建 物價購預算經議會審查通過後二十日內，支付百分之八十價 款予乙方，乙方並於收到該筆價款後二十日內，於清償塗銷 他項權利設定後，將建物產權移轉於甲方；乙方將前條所述 應拆除之其餘建物部分完成拆除工作並將地面部分完成公園 綠化後，甲方另行支付其餘百分之二十價款。」但該條件內 容既已敘明「該協議價購金額必須向省政府函請釋示無疑後 ，並將該建物價購預算經議會審查通過」，被告始須先行給
付原告九千二百萬元（一億一千五百萬元之百分之八十）， 故倘向省府（精省後該業務已於八十八年七月一日以後移撥 至內政部）請釋有疑，該給付價金條件自不成就，如系爭協 議事項，省府表示有疑義而未予同意，此一協議之內容即不 生效力，且省府或內政部對本案表示仍有疑義之函釋，因有 其獨立釋示或審核之權責，不能謂被告係以不正當方法阻止 條件之成就（最高法院五十二年度台上字第一五○九號判決 參照）；其次，系爭協議書第四條所謂「該協議價購金額必 須向省政府函請釋示無疑」，並未限制省府（內政部）僅能 就協議價購金額適法性表示主管機關意見，故除協議價購金 額是否具有合法性（即須符合臺灣省獎勵興辦公共辦法及其 他相關法令之規定）外，就協議價購金額是否合理妥當，省 府或內政部自有權解釋，故原告指稱：「既然價金被告已經 接受，為何仍然要向上級請釋」，顯然與協議書第四條「該 協議價購金額必須向省政府函請釋示無疑」明文約定不符； 末按，本件係有關終止獎投契約及終止後資產重估補償事宜 ，事涉臺灣省獎勵興辦公共設施辦法適用疑義，故協議書第 四條雖然約定補償金額雙方協議為新臺幣（下同）一億一千 五百萬元，但倘省府或內政部已認為被告與原告簽訂價購協 議金額與臺灣省獎勵興辦公共設施辦法中「資產重估」規定 意旨不符或有其他違誤，或被告已查明原告並非獎投契約合 法承受人者（前提要件），被告拒絕依約給付，自不能謂被 告係以不正當方法阻止條件之成就。
三、被告於系爭協議書簽訂後，為期慎重，對原告之請求已多次 函復，並向內政部、財政部請釋，實非故意拖延，此觀下列 辦理過程可知：
（一）原告八十九年五月三日第一次請求被告速予給付資產重估 補償費後，被告即於八十九年五月九日由承辦建設局農林 課簽請是否補償，後財政局、主計室及法制室咸認有法令 適用疑義，建設局再於八十九年九月四日邀集多位律師及 相關單位開會，因意見紛歧，市府決定請釋有關機關後再 行辦理，遂以八十九年十月十九日南市建農字第○七二九 九六號函復原告：「本府擬將本案協議終止獎投契約及價 購補償等相關資料彙整近期再向上級請示，俟上級釋示無 疑後再辦理合法建築物後續事宜」。
（二）被告再於九十年三月一日以南市建農字第二○六五七三號 函向內政部請釋，略謂：「有關本府八十九年九月四日研 商會議紀錄決議是否適宜？與臺灣省獎勵興辦公共設施辦 法第十八條及二十條是否無涉？建物協議價購金額依台南 市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法之
中等價格是否適法？」
（三）另對被告辦理公五小東超級市場價購補償金之查估，因資 產重估，並無相關之流程標準規定，是否可參照行政院訂 頒「營利事業資產重估價辦法辦理資產重估補償」乙節， 以九十年三月一日南市建農字第二○六五七一號函向財政 部請求函釋。
（四）嗣後，監察院接獲民眾檢舉陳訴，指稱：「八十七年攤鋪 與業者間糾紛極多，被告在市庫不充裕且其他公共設施用 地仍待徵收情形下，優先以高價徵收公五公園用地，而彼 等攤販竟未獲補償，權益嚴重受損。且甲○君之夫王大進 為建設公司負責人，依常理不可能購買無法用以建築之公 園用地，若非另有所圖，何以如此？又王大進與張燦鍙市 長交情深厚，竟未迴避，反以其配偶名義購買該土地，而 由市府配合徵收，顯有官商勾結」，遂通知被告建設局主 管至院詢答。監察院於九十年九月十日作成調查意見（九 十內調一○一號），以院台內字第九○一九○○五六五號 函請被告就「執行攤販安置計畫部分，於二個月內妥處見 復」，略謂：「一、七十四年間台南市政府核准業者（吳 文欽）於系爭土地地面層及地下層分別興建臨時攤販集中 場及小東超級市場，顯與都市計畫公共設施多目標使用方 案精神相違．．．自七十四年起台南市政府從未督促業者 於系爭土地地面上興辦公園顯有重大疏失．．．台南市政 府因執行不當及監督不力，故於八十八年（六月十七日） 間尚須支付高額價款，以取得『系爭土地』，並予開闢公 園，明顯浪費政府公帑．．．四、系爭土地『地下層建物 』之價購金額涉有疑義，宜由內政部督促台南市政府審慎 處理，並就系爭建物價金部分指出：
１、據內政部營建署主管人員說明，依都市計畫公共設施多目 標使用方案規定，私人或團體依本方案投資興辦公共設施 作多目標使用者，應整體闢建完成該公共設施用地。系爭 土地未經完成公園之闢建，台南市政府如係依台灣省獎勵 興辦公共設施辦法第十八條及第二十條規定，應釐清係基 於何種行為而為。如係基於業者未依約開工或竣工者、或 工程無故停工逾三個月者或擅自變更事業計畫者等情事而 終止契約，則其已繳納之保證金應不予發還；至其已施工 之建築物是否應依資產重估價格予以補償，仍須視其是否 依核准投資之計畫圖說施工，以決定保留或拆除。該府因 終止本案獎勵興辦契約，於進行建築物資產重估時，應考 量地面層臨時建築物之處理成本，及地下超級市場之使用 權（或所有權）曾經業者處分等因素，以免造成市庫之損
失云云，因此，有關系爭土地地下層之價購金額仍有疑義 ，宜由內政部積極督促台南市政府審慎處理，以避免國家 公帑損失」。後監察院並去函行政院轉飭糾正內政部，故 被告暫不給付，並非無理由，自無故意以不正當行為阻其 條件之成就可言。
２、內政部接獲監察院轉飭行政院糾正文後，立即於九十年十 月二十三日邀集行政院秘書處、經濟部建設委員會、公共 工程委員會、研究發展考核委員會、主計處、法務部、財 政部、被告等相關機關開會研商，獲致下列結論：「（一 ）台南市政府核准本案都市計畫公五公園用地臨時建築使 用及多目標使用過程，確有如監察院調查意見及糾正文所 列舉之種種疏失，除由本部通函各直轄市、縣市政府注意 辦理，以避免發生類似缺失外，並應請台南市政府議處相 關失職人員。（二）本案公園用地之地上物，應請台南市 政府依下列各點處理：１原申請臨時使用之攤販集中場， 應依申請投資興辦當時之臺灣省獎勵興辦公共設施辦法及 本案獎勵興辦契約書之規定，責成投資人（或其承受人） 自行清理。．．２本案公園公共設施並未依規定興建，其 撤銷核准及終止契約，應依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法 第十八條規定辦理。對於已施工之地下超級市場，應確實 檢視是否依核准之投資計畫施工，而決定保留或拆除；其 決定保留並依資產重估價格予以補償時，應考量自行經營 或徵求他人經營之可行性，並應先請投資人（或其承受人 ）清理完成地面層攤販集中場、其他違章建築，以及該地 下超級市場使用權之爭議，以免造成市庫之損失。３至於 其述臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第十八條第二項所訂之 『建築物資產重估價格』，應係指建築物之現值而言，應 以建築物重建價格扣除建築物折舊額為準」（本件協議之 金額實為重建價格）。並以九十年十一月二十一日台九十 內營字第九○一五一二九號函覆被告辦理。
３、被告接獲內政部函文後，於九十一年八月三十日召開「本 市公五小東超級市場終止獎投契約相關問題」研討會，會 中並討論原告是否為原獎投契約之合法承受人，後經詳加 查證後確認原告並非原獎投契約合法承受人，兩造與吳文 欽間亦未辦理相關契約承擔事宜，故以九十一年十二月十 二日南市建公字第○九一四一○○一五三八○號函向原告 說明上開不予補償理由，後原告再於九十一年十二月三十 日以存證信函陳請本府速依協議書主旨履行支付價款義務 ，被告亦以九十二年一月十五日南市建公字第○九二四一 ○○一五五○號函重申前旨：原告非獎投契約合法承受人
，不予補償。
４、另原告於九十一年六月二十八日申請被告將系爭建物協議 價購補償費一億一千五百萬元預算提送議會最近一期會期 審議，因原告已分別提起行政訴訟及民事訴訟，且本件已 經內政部提示結果仍有疑義應檢討改進，為尊重法院權限 ，被告遂以九十一年七月二十三日南市建公字第○九一○ ○五一二六九○號函復原告：「經本府多次函請省府或內 政部釋示結果仍有疑義，本府現正審慎研處中，且本案並 經台端提起行政及民事訴訟，全案進入司法審理階段」。 ５、上開監察院調查意見及內政部函文已明確指出：「（一） 本案公園公共設施並未依規定興建，其撤銷核准及終止契 約，應依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第十八條規定辦理 。（二）被告於進行建築物資產重估時，應考量地面層臨 時建築物之處理成本，及地下超級市場之使用權（或所有 權）曾經業者處分等因素」，故原告是否為為原獎投契約 合法承受人、當初協議價購金額一億一千五百萬元是否合 理妥當，實尚有待調查及釐清，而內政部釋示意見既認尚 有疑義，自不符合系爭協議書第四點所稱之「該協議價購 金額必須向省政府函請釋示無疑後」始能給付之停止條件 ，被告未將價金送議會審查，難謂被告係以不正當行為阻 其條件之成就。
四、原告並非獎投契約之當事人，兩造所訂之協議亦不發生終止 獎投契約之效力：添
（一）被告財政局曾於八十八年六月二十二日南市財產字第二八 一六號函表示意見，其說明二已敘明：「有關終止公五內 小東超級市場獎投契約部分，是否應向原立契約人吳文欽 為終止契約之通知，請再酌」，可見獎投契之當事人仍為 吳文欽，嗣後法制室亦迭次表示「甲○是否原獎投契約合 法承受人，恐尚待查明」。嗣後，被告經過詳細查證，確 認原告並非原獎投契約之合法承受人，故被告乃於九十一 年十二月十二日以南市建公字第九一四一○○五三八○號 函向原告說明，並述明系爭協議書中，有關「公五小東超 級市場（建物）終止獎投契約」部分，因與非契約當事人 終止契約，該終止獎投契約部分應屬無效，被告自無編列 預算送請議會審議並給付資產重估補償金予原告義務；另 原獎投人吳文欽並未依被告核准投資計畫續辦第二期工程 （圖書館、集會所、網球場、停車場等設施工程），此事 實業經監察院派員調查屬實，並經內政部九十一年十一月 二十一日台內營字第九○一五一二九號函確認在案，是原 獎投人吳文欽確屬已違反臺灣省獎勵興辦公共工程辦法第
十八條第一項規定，被告乃於九十一年十二月十二日以南 市建公字第○九一四一○一二二三○號函向原獎投契約當 事人吳文欽，為終止獎投契約之意思表示。準此，被告疏 未辯明原告並非原獎投契約合承受人，即遽行與原告簽訂 系爭協議書，程序上雖有不妥，但既經內部單位表示意見 並經詳查後，已確定原告並非原獎投契約合法承受人，故 協議當時有關「公五小東超級市場（建物）終止獎投契約 」之部分自不生效力，被告自無資產重估補償予非獎投契 約當事人或合法承受人（原告）之義務；另該公五小東超 級市場建築物經被告相關單位會勘並評估決定不予保留， 故應由原獎投人吳文欽無條件自行拆除（參臺灣省獎勵興 辦公共設施辦法第十八條第二項規定）。試問：被告依原 獎投契約規定毋庸花費任何一分一毫，即可命原獎投人吳 文欽自行拆除，為何仍然要花費一億一千五百萬元公帑向 公五小東超市場建物所有權人價購後拆除？兩造簽訂系爭 協議時，被告機關當時之承辦及決策人員，實涉有重大疏 忽，前市長張燦鍙並因此而為檢察官偵查，因本件協議金 額確有爭議，且上級機關已有指示，故被告並未給付，故 該案乃以圖利未遂不罰不起訴處分，故被告未予送議會審 查，確非無故拖延。添
（二）本件原告取得系爭吳文欽依獎投契約興建之地下層建物之 所有權，並非直接由吳文欽所取得，而係於八十七年七月 二十六日與訴外人邱文福訂約，以總價三億五千萬元（含 土地及地上及地下系爭建物）購得，故原告僅係單純之取 得土地及物建之所有權，並未自吳文欽處受讓系爭獎投契 約，依原告所提出之八十八年二月十六日檢討會紀錄，原 告係以現房舍所有權人之地位參與會議，而吳文欽則仍以 獎投契約之當事人地位參與會議，可見原告並未繼受為獎 投契約之當事人，且於紀錄中雖記載吳文欽有表示獎投契 約內容併同產權移轉，但查依當日之決議事項，僅要求原 告基於所有權人之地位就房舍結構公共安全與環境衛生進 行維護，均未提及關於獎投契約移轉之由原告承擔之問題 ，可見原告所提出之上開檢討會紀錄，不得做為原告已成 為獎投契約當事人之證明。
（三）本件兩造之終止及價購補償協議書係八十八年六月十七日 所簽訂，自上開檢討會紀錄所載之時間至協議書訂定日止 ，原告亦從未曾向被告提及承擔獎投契約之情事，且按契 約承擔，原則上須由原契約各當事人與第三人之三面契約 為之，如原告主張已因契約承擔為獎投契約之當事人，此 部分自應由原告提相關之申請及書面資料負舉證責任。
五、本件獎投契約協議時既未因系爭協議書發生終止效力，自不 發生價購補償之問題：
（一）按終止之行為，係屬一法律上意思表示行為，依民法第九 十四條、第九十五條之規定，應以意思表示到達相對人始 發生效力，故本件被告欲終止興辦臺南市小東超級市場契 約，原應向吳文欽為終止之意思表示始發生終止之效力， 雖於兩造所訂之系爭協議書第一條訂明雙方協議同意終止 「公五」內小東超級市場獎投契約，但因原告並非係該契 約之當事人，此一部分之約定自不發生終止臺南市『公五 』小東超級市場終止獎投契約之效果。本件被告因承辦人 疏未注意，致與非當事人之原告終止「小東超級市場」之 獎投契約，但被告於九十年間起即多次向原告表達原告並 非獎投契約之當事人，所為之終止及價購系爭建物協議並 不發生效力。
（二）臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第十八條、第二十條雖規定 ，對於終止獎投契約後，關於決定保留之建築物，應依資 產重估價格予以補償。但本件之獎投契約之當事人既為訴 外人吳文欽，原告本即非得請求之權利人。
（三）本件協議書之第四條關於系爭地下室改良物之價購補償部 分，既係基於獎投契約之第十八條或第二十條終止而來，
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