臺灣臺北地方法院民事判決 93年度金字第12號
原 告 乙○○○金融股份有限公司
十樓
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 黃冠豪律師
複代理人 鄭惠蓉律師
鄭旭廷律師
被 告 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉振瑋律師
林哲誠律師
陳錦隆律師
複代理人 曾增銘律師
林鼎鈞律師
張勝傑律師
被 告 丙○○
樓之一
訴訟代理人 王歧正律師
複代理人 曾增銘律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十四年七月七日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告國票綜合證券股份有限公司應給付原告新台幣玖仟叁佰伍拾伍萬玖仟元，及自民國八十八年一月七日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息。
訴訟費用由被告國票綜合證券股份有限公司負擔。原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣叁仟壹佰壹拾捌萬元或同面額之中央政府建設公債91年度甲類第9期債票供擔保後，得假執行。但被告國票綜合證券股份有限公司如以新台幣玖仟叁佰伍拾伍萬玖仟元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告國票綜合證券股份有限公司（下簡稱國票證券公司）之 營業員即被告丙○○自87年間起即利用其執行職務之機會， 陸續盜用施承宏、曹孝慈、楊慶威、游滿、王禎銘、余尤寶 蓮、簡富田、黃進來、陳阿娥、陳素貞、陳奕星、張唐敏、 高仕儀、詹天錫等14人（下簡稱施承宏等14人）之信用交易 帳戶以向原告申請融資方式，買進宏福建設股份有限公司股
票（下簡稱宏福公司股票），被告國票證券公司未依約善盡 善良管理人之注意義務，並將此不實交易編製不實彙計表交 付原告，致原告陷於錯誤而依約融資款項，受有93,559,000 元之損害（詳後述）。嗣原告向施承宏等14人起訴求償，原 告始發現上情。被告丙○○之前揭行為顯係以故意背於善良 風俗之方法加損害於原告，並致原告受有前揭融資款之損害 。又被告丙○○前揭不法行為亦違反「證券商負責人與業務 人員管理規則」第16條第2項之規定，而該等法令性質係屬 保護他人之法律，因此，被告丙○○之行為因違反前揭各法 令亦致原告受有損害。是以，原告自得爰依民法第184條第1 項後段及第2項之規定請求被告丙○○為如訴之聲明所示之 賠償。
二、被告國票證券公司於85年 5月30日與原告簽訂有償之融資融 券代理契約書（下稱系爭代理契約），依上開契約第1條第1 項、第 2項約定，被告國票證券公司乃代理原告辦理融資融 券事宜，並須確實依照原告公司融資融券業務操作辦法各項 規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面 資料，並據該辦法第9條規定，確認投資人之真正身分。詎 被告國票證券公司之使用人即被告丙○○竟盜用施承宏等14 人之信用交易帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致原 告誤信系爭融資交易為真實而撥付款項，進而蒙受如聲明所 示之損失，故被告國票證券公司前揭行為，顯係違反善良管 理人注意義務，並致原告受有損害甚明，依系爭代理契約及 民法第544條規定法律關係，被告國票證券公司自應負損害 賠償責任。再者，被告丙○○為被告國票證券公司之職員， 而被告國票證券公司對於被告丙○○之前揭行為，不但事前 未盡監督防範之責，事後亦未察覺，反仍接受渠等利用該帳 戶融資下單，故被告國票證券公司自當依民法第188條第1項 規定與被告丙○○負連帶損害賠償責任。
三、再者，原告係給予投資人融資融券，以融資利息等收益為營 業所得之證券金融公司，故倘融資之聲請為真，借貸契約確 實成立，原告便可收取融資利息，此即為原告可得預期之利 益。又原告於87年間之融資利率為年息9.75%，依民法第216 條之規定，原告自得請求被告賠償自撥款日起按上開利率計 算之利息。另訴外人陳政憲雖與原告簽訂協議書，並償還原 告1,988,802 元，惟侯西峰依二份協議書所應償還之數額為 292,938,000元，而原告因被告丙○○盜用施承宏等14人之 信用交易帳戶，嗣經原告依約處分施承宏等14人帳戶所買進 宏福公司股票共得款722,840元，加計陳政憲還款而得比例 扣抵本件金額866,134元，總計國票公司得主張扣減金額為
1,588,974元（722,840＋866,134＝1,588,974），又依民法 第323條規定，此項得扣減金額應先抵充利息。而丙○○所 盜用帳戶每日融資利息以當時融資利率週年利率9.75﹪計算 為24,992元（93，559，000×9.75﹪÷365＝24,991.7）（ 四捨五入），按前揭得扣減之金額1,588,974元核算，得扣 減之日數為64日（1,588,974÷24,992＝63.5）（未滿1日以 1日計）。故計算本件融資金額利息起算日為88年1月7日（ 即富邦公司核撥融資款最後日期89年11月4日，加計64日） 。並聲明：
㈠被告國票綜合證券股份有限公司與被告丙○○應連帶給付原 告93,559,000元，並自民國88年1月7日起至清償日止，按年 息9‧75%計算之利息。
㈡原告願以現金或等值中央政府建設公債91年度甲類第9期債 票供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、民法第184條第2項僅係舉證責任轉換之規定，並非獨立之侵 權行為類型，原告援引該項規定作為請求權基礎，顯屬錯誤 。且原告於高雄地方法院91年度訴字第29號偽造文書案件審 理時，至遲於88年2月22日原告即已知悉其所受之損害及賠 償義務人，是縱認其有請求權存在，惟其於時效消滅後之93 年2月16日始對被告請求，亦已罹於時效。
二、系爭代理契約第 1條約定，原告委任被告國票證券公司之事 項僅及於「向投資人解說融資融券契約」、「檢查融資融券 契約及相關文件是否欠缺並將之轉送與原告」與「有關投資 人融資融券『經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物』 」，被告國票證券公司製作之彙計表並無不實，其自無原告 所稱未依約善盡管理人注意義務，是無違反系爭代理契約第 1 條第1項、第4條約訂；況被告丙○○亦非屬被告國票至券 公司之債務履行輔助人；被告國票證券公司自毋庸對原告負 債務不履行之責。況原告並未因融資款之撥付而受有損害， 因原告受詐欺而借貸宏福公司，在原告依法撤銷前，其間借 貸並非無效，原告自得對借款人有返還借款請求權，是原告 總財產並未減少，原告自無損害可言。況原告縱有損害，亦 與被告丙○○盜用行為無因果關係。而原告主張損害額亦不 實在等語。並聲明：㈠駁回原告訴。㈡如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事實：
一、被告國票證券公司於85年5月30日與原告簽訂系爭代理契約 。
二、被告國票證券公司之營業員即被告丙○○自87年間起即陸續
盜用施承宏等14人之信用交易帳戶，並將該等帳戶提供予第 三人炒作宏福公司股票。嗣被告丙○○利用該等信用交易帳 戶，自87年間分批購進宏福公司股票，並製作買賣報告書暨 合併交割憑單，再由被告國票證券公司據以編製彙計表交付 原告，致原告撥付款項93,559,000元，嗣因宏福公司股票下 跌，經原告向施承宏等人起訴求償，施承宏等13人乃分別否 認有開立系爭信用交易帳戶或進行融資交易，致原告均受敗 訴判決確定。
三、宏福公司股票於87年11月19日經台灣證券交易股份有限公司 （下稱台灣證券交易公司）公告停止於集中交易市場買賣。肆、本件之爭點如下（見本院93年4月15日言詞辯論筆錄）：一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？二、本件原告是否受有損害？原告所受之損害與被告丙○○盜開 、盜用施承宏等14人之信用交易帳戶有無相當因果關係？三、被告丙○○是否為被告國票公司的債務履行輔助人？四、被告國票公司受原告委任之事項為何？本件其有無違反系爭 代理契約書第1條第1、2項約定及第4條約定？五、本件原告得請求之損害額及利息為若干？本件營業稅有無損 益相抵之適用？
六、本件原告有無與有過失？
伍、茲就前開爭點分述如次：
一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？按因侵權 行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義 務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定 有明文。經查，證人即曾擔任前協和證券公司之執行副總尤 錦清證稱：「事件發生後，肇事的營業員丙○○告訴我，未 經客戶同意，將帳戶提供給國揚，買賣自家的股票，後來謝 協理（原告公司謝榮賜協理）來找我將買賣股票的資料給我 看，我明確告訴謝協理，這是營業員自行提供給國揚，與公 司無關，所以當時謝協理應該知道，這些帳戶是被盜用的。 後來這些被盜用帳戶其自存的股票賣出後其款項被原告公司 強制留置，經過這些客戶極力抗議，同時國揚透過管道向原 告表示上開犯罪的事實，所以原告公司就不再留置，全額放 行」、「國揚是在87年11月3日股價崩跌，約在11月上旬時 ，謝協理即與我密切接觸」、「（問：談的內容是否有跟謝 協理直接言明戶頭被盜用？）有的」等語（參被證9號即本 院92年7月8日筆錄），足證原告於88年2月22日與陳國揚公 司股票崩跌後，即已知悉施承宏等14人之信用交易帳戶係遭 被告丙○○盜開或盜用，則縱原告可依侵權行為之 法律關係請求被告負連帶賠償責任，惟其遲至93年2月16日
始具狀提起本件訴訟，依上開條文所示，原告對被告之侵權 行為損害賠償請求權顯然已罹於時效。
二、次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責任；又債務人之代理人 或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己 之故意或過失負同一責責任，民法第544條、第224條前段分 別定有明文。經查，
㈠依原告與被告國票證券公司簽訂之系爭代理契約第1條約 定，可知被告國票證券公司負有以善良管理人之注意義務 ，為原告處理（一）投資人向原告申請開立有價證券信用 交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資 融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2. 投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。 （二）投資人融資融券、清償融資號融券、經原告通知追 加擔保或處分投資人之擔保物等事項。（三）投資人與原 告間互為有價證券、款項之交付、受領。（四）與委任事 務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資 人辦理變更股東名簿之名冊等造送等事務。
㈡另被告丙○○為被告國票證券公司之營業員，為其使用人 ，被告國票證券公司就被告丙○○就前揭委任事務之履行 有故意或過失時，被告國票證券公司應與自己之故意或過 失負同一責任至明。
㈢次查，依證券金融事業管理規則第8條規定，證券金融事 業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買 賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融 資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定，兩 造依此規定簽訂系爭代理契約，契約前言謂：「為有價證 券融資融券業務相關事項之處理，甲方（即原告）委任乙 方（即被告國票證券公司）並授與代理權乙事，特約定條 款共同遵守如后」，契約第1條第2項約定：「一、委任事 項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資 融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方 辦理左列事項：：：（二）投資人融資融券、清償融資融 券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項」 ，故系爭代理契約已明文約定，被告國票證券公司受原告 委任之事項包括「投資人融資融券」、「清償融資融券」 、「經原告通知追加擔保或處分投資人之擔保物」等事項 ，並無就「投資人融資融券」之事項排除在外，被告國票 證券公司抗辯其僅代原告向投資人追加或處分擔保物，而 不包括受任處理「投資人融資融券」之事務，自無可採。
㈣又查，依系爭代理契約第2條就代理權之授與約定：「甲 方就前條第（二）、（三）之委任事項授與代理權予乙方 。」是原告依系爭代理契約，已就委任事項中之「投資人 融資融券」買賣股票事項，授與被告國票證券公司代理權 ，委任其代為辦理投資人融資融券事宜。再參酌前開證券 金融事業管理規則，將證券金融事業辦理有價證券買賣融 資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限， 及證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商 簽訂代理契約等事項，均規定於該規則第8條中，此乃為 便利投資人買賣股票之同時，即可辦理融資融券之意旨以 觀，被告國票證券公司若未受原告委任並授與代理權，同 時直接為投資人辦理融資融券事宜，則原告實無與被告國 票證券公司簽署系爭代理契約之必要，蓋投資人既未直接 與原告有融資、融券之交易，又何須有被告國票證券公司 所主張之其他委任事項存在之餘地。是依系爭代理契約， 可知原告確實授與被告國票證券公司代理權，由被告國票 證券公司代理原告於投資人買賣股票時，辦理其與投資人 間之融資融券事宜，並陳報彙計表以便原告代向台灣證券 交易公司或櫃台買賣中心辦理交割事宜。
㈤至被告國票證券公司雖謂其係代理投資人向原告申請融資 融券，並未涵蓋以原告名義代為或代受意思表示云云，惟 查，依構成原告與被告國票證券公司代理契約內容一部之 原告公司融資融券業務操作辦法第3條第1項規定：「本公 司（即原告）融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報 請證期會核定。」則該操作辦法中所謂證券商所代理者， 應係代理原告，而非代理投資人。另依原告公司融資融券 業務操作辦法第15條規定：「委託人委託融資買進或融券 賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成 交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保 證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券 餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『融券』 字樣之買賣報告書交與委託人簽章。」可知投資人透過被 告國票證券公司以融資融券之方式買賣股票時，係先由投 資人依其與被告國票證券公司間所訂之契約，委託被告國 票證券公司向集中市場買賣股票，待成交後，再由投資人 依其與原告間所訂之融資融券契約書向代理原告之被告國 票證券公司辦理融資融券，經被告國票證券公司按其成交 之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有「 融資」或「融券」字樣之買賣報告書交與委託人簽章後， 將資料送交原告，由原告憑以向台灣證券交易公司、櫃檯
中心辦理交割。故投資人透過證券商以融資融券之方式買 賣股票之行為，實際係包含由投資人委託證券商國票證券 公司向集中市場買賣股票，及經由國票證券公司向原告公 司辦理融資融券行為二個交易行為，前者，係依投資人於 被告國票證券公司開立股票買賣帳戶契約為之，而後者， 則係依投資人與原告間所訂之融資融券契約書為之，且後 者係依系爭代理契約之約定，由被告國票證券公司以原告 代理人之地位與投資人辦理融資融券事項，此觀融資融券 契約書及系爭代理契約即明。被告國票證券公司其契約義 務即在於盡善良管理人注意義務，確保各筆融資申請之真 實。
㈥再查，被告國票證券公司之營業員丙○○自87年間起即陸 續盜用施承宏等14人之信用交易帳戶，陸續分批購進宏福 公司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告 國票證券公司據以編製彙計表交付原告，致原告撥付如附 表所示之款項共計93,559,000元；又被告丙○○之行為已 違反修正前之證券商負責人與業務人員管理規則第16條第 1項第8款及第17款之規定，並因而觸犯刑法第213條業務 登載不實罪，足證被告國票證券公司之使用人在履行系爭 代理契約時，有故意違法之行為，依民法第224條前段之 規定，被告國票證券公司應就此故意行為，與自己之故意 負同一責任。是以，被告國票證券公司代理原告處理投資 人之融資融券事項，既未盡善良管理人注意義務，即屬違 反系爭代理契約，原告因此所生之損害，被告國票證券公 司自應負其責任。
三、本件原告是否受有損害？原告所受之損害與被告丙○○盜用 施承宏等14人之信用交易帳戶有無相當因果關係？ ㈠查被告丙○○盜用施承宏等14人之信用交易帳戶，而以融 資方式買進系爭宏福公司股票，並將此情通知被告國票證 券公司負責部門，由該部門人員憑以製作融資彙計表，復 以被告國票證券公司名義將該彙計表送交原告，原告乃據 該融資彙計表，並依融資融券契約第4條第2項約定：「乙 方（施承宏等14人）融資之金額，以甲方買進證券之成交 價格，按融資比率核貸之」，將融資款項撥予施承宏等14 人，然施承宏等14人既未於87年間以融資方式購買系 爭國揚股票，則姑不論融資融券契約是否為施承宏等14人 親自簽立，原告依融資融券契約所為之系爭融資撥款，對 施承宏等14人均不生借貸款項交付之效力，則原告核撥上 開融資款即受有損害，且此與是否提供擔保品無涉，是被 告抗辯原告並未受有損害一語，洵無足採。
㈡被告國票證券公司雖又辯稱本件利用人頭戶買賣股票之損 害與違反系爭代理契約並無因果關係云云，然查，原告因 被告國票證券公司違反前開系爭代理契約，受有施承宏等 14人之融資款未能取回之損害，該損害之發生，實因被告 國票證券公司當時之營業員丙○○故意提供人頭帳戶供第 三人使用所致，蓋若原告知悉有使用人頭帳戶之情形，則 不會提供融資供其買賣股票，原告自無受有無法收回款項 之損害，是被告國票證券公司之使用人故意提供人頭帳戶 之違約行為，顯與原告所受之損害有相當因果關係，被告 國票證券公司此部分所辯，亦不足取。
四、次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。又 營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費 用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、應收票據 及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損 失：一、因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致 債權之一部或全部不能收回者。二、債權中有逾期兩年，經 催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於列入損失後收 回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第 24條第1項、第49條第5項亦有明文。
㈠經查，營利事業所得稅之繳納係原告公司依上開規定繳給 國家之稅金，核與本件係因被告國票證券公司違反系爭代 理契約之約定，應對原告所受之損害負債務不履行之賠償 責任無涉，且亦非基於同一原因事實。況原告縱因未能收 回上開融資款而將該款項列為損失，因而減少營利事業所 得稅之繳納，然嗣後若經法院判准原告之損害賠償請求而 收回，依上開規定，原告即應將之列為收益，準此，原告 即無所謂減免營利事業所得稅可言。至於政府為改善金融 業經營體質固於88年6月28日修正加值型及非加值型營業 稅法第11條規定，將金融業之營業稅稅率由百分之五降至 百分之二，使金融業於該條文修正後四年內以該減少之百 分之三營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，惟所謂減免 營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為原告與國家間 之公法關係，核與本件係因丙○○盜開、盜用施承宏等14 人之信用交易帳戶致原告受有損害，並非基於同一原因事 實，此觀該條文之立法理由係謂：「為有效降低銀行業保 險業等之逾期放款比例，改善金融機構經營體質，爰增訂 第二項，明訂銀行業保險業等應自本條文修正施行之日起 四年內，就修法降低其營業稅稅負之相當金額，依規定沖 銷各業逾期債權或提列備抵呆帳」等語即明。被告國票證
券公司就原告因而減免營業稅部分主張損益相抵，洵無依 據。
㈡又施承宏等14人既未進行融資交易，原告自無法向其收取 融資利率百分之九．七五之利息，且本件嗣因宏福公司股 票崩跌，施承宏等14人並以未開立信用交易帳戶或未融資 買進國揚公司股票為由拒付融資款，故原告並未收取任何 融資利息。是以，被告國票證券公司以原告得本於有償之 消費借貸關係收取融資利息，且該融資利息請求權與原告 將融資款撥入各該銀行交割帳戶，係基於同一原因事實所 生為由主張損益相抵，尚不足採。再者，原告所受之損害 雖得以融資買進之國揚公司股票作為擔保，但該宏福公司 股票迄今仍未賣出，難謂原告因此而受有任何利益，故原 告據此主張損益相抵，亦乏依據。
五、又查本件之損害與施承宏等14人之信用及清償能力暨原告核 准之融資成數無關，蓋縱使施承宏等14人具有優異之經濟能 力，惟前揭信用交易帳戶，既是被告國票證券公司所屬之營 業員，未取得客戶之同意，擅自出借予他人使用，就此融資 融券交易衍生之債務，不知情之客戶亦無清償之義務。至於 原告給予多少融資成數係原告內部之風險控管問題，尚難遽 認原告所為融資有何過失。至被告抗辯：原告於融資擔保維 持率不足於120%時，竟未依證券金融事業管理規則第13條之 規定及融資融券契約第5條第2項、第6條第一項約定處分宏 福公司股票，且於宏福公司股票恢復交易時亦未即時處分， 是原告就本件損害自難辭重大過失等語，惟原告信用交易應 處分擔保品總表（原證14號），可知施承宏等14人應補繳差 額之補繳期限分別為87年11月17日，原告因前開融資戶未依 規定於期限內結清，原告隨即自同年月18日、同年月19日通 知被告國票證券公司處分擔保品；惟因斯時市場買單不足， 致無法成交，且宏福公司股票於同年月20日經台灣證券交易 公司公告停止於集中交易市場買賣時為止，原告即無法再行 處分，有本院向台灣證券交易公司查詢，並由該公司所檢附 之交易明細資料附卷可參。從而，原告主張其並無任何遲延 處分宏福公司股票乙節，即難謂無據。原告因被告丙○○之 不法侵害行為，撥付融資款入施承宏等14人之帳戶時，損害 已然發生，嗣後原告處分宏福公司股票，目的在彌補損失， 不致使損害擴大，亦與民法第217條第1項規定要件不符，被 告國票證券公司上開抗辯委無足取。
六、再查被告質疑原告實際損害乙節，並辯以宏福公司前董事長 陳政憲業已清償原告損害乙節，惟查原告主張陳政憲因擔心 若原告大量處分宏福股票擔保品，將導致宏福股票價格大幅
跌落，影響宏福公司營運甚鉅，遂出面與原告簽訂協議書， 約定與施承宏等14人共負清償系爭融資款債務。因此陳政憲 顯非為國票公司而與原告達成協議，且於簽訂協議書當時陳 政憲與原告均不知被告丙○○盜用施承宏等14人信用帳戶之 事，自無可能有藉此協議書之簽訂而免除國票公司負擔損害 賠償之意。因此前述併存債務承擔協議實與國票公司無涉， 國票公司頂多僅能主張其應賠償數額中得扣減陳政憲已還款 金額，尚難逕謂陳政憲已與原告達成和解，而抗辯其得免除 損害賠償責任。
七、末查，本件融資交易流程，係由投資人向代理證金公司（即 本件原告）辦理融資之證券經紀商（即本件被告國票公司） 下單買進股票，成交後由證券商製作當日各投資人買進之股 票種類、數量及所須融資金額之「融資買進彙計表」交予證 金公司，該證券商並將當日所有融資融券買賣金額之「信用 交易合併金額計算表」交付予證金公司及臺灣證券交易所（ 下稱證交所），證金公司憑此二表，併同其餘證券商交付之 相同資料，向證交所辦理當日原告受理全台全部融資金額之 總額交割，證交所乃將當日融資買進全部股票，總額撥入證 金公司帳戶中，最後證金公司內部再於電腦製作分戶帳，印 出「指定股票客戶資券明細表」保管。承上說明，可知因原 告向證交所辦理交割，與證交所撥付股票進入原告戶頭，均 以總額方式為之，故無投資人個別融資金額。惟從被告國票 公司所製作本件各投資人之「融資買進彙計表」（原證4） ，以及當日被告國票公司所有融資交易之「信用交易合併金 額計算表」（詳原證16），以及原告就證交所總額撥付股票 而製作之「指定股票客戶資券明細表」（詳原證17）所載， 足證明原告應為本件請求金額之交割。而前開「融資買進彙 計表」與「信用交易合併金額計算表」均為被告國票公司所 製作，此為被告所不爭，從而，原告依此主張本件融資金額 之交割，即應非無據。
八、至於被告國票公司又辯以縱認原告係受詐欺（依國票公司之 意係指原告受陳政憲詐欺）而為融資款項之撥付，惟於原告 依法撤銷其借款之意思表示前，其消費借貸關係仍屬有效存 在，易言之，原告除融資擔保品外，尚對陳政憲有借款返還 請求權，是以原告於撥款之際並未受有損害云云。惟按契約 成立要件至少須當事人意思表示合致，原告從未與陳政憲就 融資借貸款達成意思表示合致，即難認原告對陳政憲有借貸 返還請求權。被告前開抗辯，亦難認可採，併此敘明。陸、綜上所述，本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效；惟被 告國票證券公司之使用人即被告丙○○既盜用施承宏等14人
之信用交易帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致原告 誤信系爭融資交易為真實而撥付前揭款項，足認被告國票證 券公司顯係違反善良管理人之注意義務，並致原告受有損害 ，則被告國票證券公司自應負損害賠償責任。從而，原告依 系爭代理契約及民法第544條規定，請求被告國票證券公司 給付原告93,559,000元，並自民國88年1月7日起至清償日止 ，按年息9‧75%計算之利息，為有理由，應予准許。柒、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之；至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之 聲請，失所附麗，應併予駁回。
捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 29 日 民事第五庭法 官 賴劍毅
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 1 日 法院書記官 吳芳玉
附註：
民事訴訟法第392條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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