臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第110號
原 告 壬○○
丁○○
癸 ○
辛○○
庚○○
甲○○
乙○○
黃秀緞
前列八人共同
訴訟代理人 蔡壽男 律師
被 告 戊○○
訴訟代理人 林根煌 律師
被 告 丙○○
當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年6月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
本院89年度執字第28276號民事強制執行事件，於民國92年12月10日所製作之強制執行金額計算書分配表中，就表1次序7所示被告戊○○之利息債權5,935,479元、違約金債權85,954,000元變更為如附表所示利息債權2,828,356元、違約金債權23,549,041元，所扣減之金額應分配予被告戊○○債權原本受償。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額不同意，而於分配期日一日前，向執行法院提出書狀， 聲明異議，經執行法院認為正當，但因到場之債務人、有 利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之前揭人收 受更正分配表三日內為反對之陳述，致異議未終結時，為 異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債 權人或債務人提起分配表異議之訴，並於分配期日或受通 知起十日內向執行法院為起訴之證明，分別為強制執行法 第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十條之一、第 四十一條第一項、第三項、第四項所明定。本件原告壬○ ○、丁○○係持本院89年度票字第9219號、89年度票字第 2131 號本票裁定為執行名義，聲請拍賣債務人即原告乙 ○○、己○（原告黃秀緞之被繼承人）所有之財產，經本 院執行處以89年度執字第28276號強制執行事件受理，原
告壬○○、丁○○、癸○、辛○○、庚○○、甲○○為該 案之併案執行債權人，本院執行處於民國（下同）92年12 月10日製作分配表，並原訂於93年1月19日分配，經執行 債權人即原告壬○○、丁○○、癸○、辛○○、庚○○、 甲○○於分配日前即93年1月15日提出聲明異議狀，執行 債務人原告乙○○、己○於分配日前即93年1月16日亦提 出聲明異議狀，以被告戊○○、丙○○之抵押債權不得列 入分配為由向執行處聲明異議，因異議未終結，原告乃於 收受通知即93年1月27日起十日內之93年2月6日向本院提 起本訴，此有本院調取之系爭執行事件卷宗可稽，原告之 起訴，應屬合法。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：被告戊○○為坐落台中市○○區○○段151 之31、151之32、153之1、155地號土地之抵押債權人，於79 年8月31日與債務人即原告乙○○、原告黃秀緞之被繼承人 己○（原名黃鳳）、訴外人劉光照訂立抵押權設立契約，惟 被告戊○○並未將借款新台幣（下同）11, 000, 000元交付 乙○○、己○，故被告戊○○對原告乙○○、黃秀緞之抵押 債權並不存在。被告丙○○為坐落台中市○○區○○段155 之4地號土地之抵押債權人，該抵押權所擔保之4,000,000元 債權係通謀虛偽意思表示而不存在，被告丙○○受讓之抵押 債權自不存在。縱認被告之抵押債權存在，被告戊○○之利 息債權中超過五年之部分，亦因罹於時效而消滅，且為債務 人之原告乙○○與被告戊○○約定，債務未清償前，債務人 絕不出售地上建物之全部或一部，原告乙○○並未違約，自 無給付違約金之義務，又違約金以每百元按日息二角計算， 實顯過高，應予減免。本院執行處將被告戊○○、丙○○之 抵押債權分別以11,000,000元、4,000,000元列為債權原本 ，並據以計算利息、違約金列入分配，殊屬未洽，原告除於 法定期間內聲明異議外，並依強制執行法第四十一條之規定 ，提起
本件分配表異議之訴等語。並聲明：㈠鈞院89年度執字第 28276號強制執行事件分配表所列戊○○債權原本11,000, 000元、債權本利和102,889,479元，分配金額30,965,883元 ，不足額71,923,596元應予剔除，更正為0。㈡鈞院89年度 執字第28276號強制執行事件分配表所列丙○○債權原本 4,000,000元、債權本利和4,000,000元，分配金額327,034 元，不足額3,672,966元應予剔除，更正為0。二、被告戊○○則以：原告乙○○於79年6月30日因向訴外人劉
光照購買坐落系爭155、153之1、151之20、151之21地號等 四筆土地，因資金不足，乃於民國79年8月31日向被告戊○ ○借款11,000,000元，惟被告戊○○為保障債權，乃要求被 告乙○○應將所購買之前開四筆土地提供被告戊○○設定抵 押權登記，因此被告乙○○乃與訴外人劉光照協商，經劉光 照同意，於79年9月3日完成設定抵押登記與被告戊○○，劉 光照所有提供與被告戊○○設定抵押權登記之4筆土地，亦 於同年9月11日以買賣為原因移轉所有權登記與原告乙○○ ，原告否認乙○○對於被告戊○○負有借款債務，顯不足採 。鈞院於分配表記載被告戊○○之債權為第一順位抵押權， 而債權原本為11,000,000元，利息為新台幣5,935,479元， 違約金為85,954,000元，並無不合。又抵押債務人即原告乙 ○○應於79年11月30日清償日清償，逾期未清償，即應支付 違約金給被告戊○○，原告以該抵押權設定契約書關於聲請 登記以外之約定事項主張原告乙○○並未出售地上建物之全 部或一部，應無給付違約金之義務，顯不足採。再者，約定 之違約金以每百元按日息2角計算，因屬懲罰性違約金，因 此約定每百元按日息2角計算之違約金，應屬合理，並未過 高。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○則以：被告對於原告乙○○所有系爭155之4地號 土地所有權全部、同段155之1地號，及對於原告甲○○所有 坐落同段151之19、151之22、151之29、151之30、153之2、 153之11、155之2、155之6等10筆地號，共同設定4,000,000 元之抵押權，擔保對於訴外人劉光照之繼承人即劉林佳欣、 劉勇賢、劉淑卿、劉勇德、劉淑珍之4,000,000 元抵押債權 存在，業經本院90年度訴字第2184號判決確定，故被告對原 告乙○○、甲○○之上開土地有抵押權存在等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
貳、兩造不爭執之事實：
一、原告壬○○、丁○○於89年12月22日以本院89年度票字第 9219 號、89年度票字第2131號本票裁定為執行名義，聲請 對債務人即原告乙○○、呂慶南之財產為強制執行。而原告 癸○、辛○○、庚○○、甲○○乃為該案之併案執行債權人 。
二、執行標的物中，原告乙○○所有坐落台中市○○區○○段 153之1、155、151之32、151之31地號土地，於79年9月3日 為劉光照、乙○○、己○；同段155之4地號土地，於79年3 月9日設定第一順位抵押權予被告丙○○，抵押債務人為劉 光照。執行程序中，經執行法院發函通知被告戊○○、丙○ ○二人陳報實際債權，被告丙○○即提出抵押權設定契約書
、他項權利證明書及本院90年度訴字第2184號民事判決予執 行法院。被告戊○○於92年6月27日具狀陳報其債權額為11, 000,000元及自79年12月1日起至清償日止，按中央銀行核定 最高利率計息，另按每百元每日2角計算違約金。三、系爭五筆土地均已遭政府徵收，執行法院爰就徵收補償費進 行分配，其中北屯區○○段153之1、155、151之32、151之 31 地號土地徵收補償費31,005,450元及地上作物補償費 209,265元，由被告戊○○以第一順位抵押權列入分配，分 配款項共30,965,883元；另同段155之4地號土地徵收補償費 357,000元，由被告丙○○列入第一順位抵押權優先分配， 分配款項共327,034元。
四、原告乙○○、甲○○曾對被告丙○○提起確認抵押權不存在 之訴，經本院以90年度訴字第2184號判決駁回，原告乙○○ 、甲○○不服提起上訴，嗣於二審審理時撤回上訴。參、得心證之理由：
本件兩造爭執之事項如下：
一、被告戊○○之抵押債權是否存在？
原告主張被告戊○○並未交付系爭抵押權所擔保之借款 11,000,000元予原告乙○○、訴外人己○，被告戊○○對原 告乙○○及黃秀緞（即己○之繼承人）並無11,000,000元借 款債權存在。經查，被告戊○○之父親陳海清於79年9月4日 簽發付款人為台中市第六信用合作社、面額6,000,000元、 3,567,332元之支票各乙紙，及被告戊○○之兄陳政清亦於 79年9月4日簽發付款人為台中市第三信用合作社、面額 1,432,668元之支票乙紙，三紙支票面額共計11,000,000元 交給原告乙○○、訴外人己○，且該三張支票背面均有乙○ ○、己○之印文，並有土地代書張文友之印文，其中面額 3,567,332元之支票充為繳納增值稅之用，該支票背面尚有 台中第六信用合作社繼光分社蓋用收稅之章等事實，業據被 告提出支票3紙為證；並經證人張文友到庭證稱：「該筆借 款當初確實是我介紹的，那時是乙○○之父親呂慶南要借款 ，我替他找到金主是陳海清，他以兒子（即被告戊○○）之 名義出借，當時也有去辦抵押權設定登記，借款新台幣 11,000,000元整當時確實有交付。呂慶南只是出面接洽，當 時他有說要用乙○○、黃鳳（改名為己○）為借款人。錢交 給何人忘記了，後來借款人之利息也有給付，有收據兩紙可 以證明」等語在卷；證人張文友並提出兩紙收據分別載有「 茲收到…，以上係乙○○向戊○○借款新台幣壹仟壹佰萬元 自民國捌拾參年伍月貳拾日起至捌拾參年拾壹月貳拾日止之 利息錢」、「茲收到…，以上係乙○○向戊○○先生借款新
台幣壹仟壹佰萬元自民國捌拾貳年拾貳月肆日起至捌拾參年 伍月貳拾日止之利息錢」，亦有收據影本在卷足稽，故被告 辯稱業已交付系爭抵押權所擔保之借款11,000,000元等語， 堪予採信。原告空言否認印文之真正，所提出支票印文與真 正印文之比對，亦為自行製作，並無其他證據足資相佐，所 為主張顯不足採。
二、被告丙○○之抵押債權是否存在？
原告主張原告乙○○所有系爭155之4地號土地，提供由訴外 人劉光照設定4,000,000元抵押權予訴外人簡炎輝，惟劉光 照與簡炎輝間係屬通謀虛偽意思表示，實際上並無借款債權 存在，則被告丙○○輾轉受讓取得系爭抵押權，並無受讓該 不存在之借款債權，原告乙○○自得以之對抗被告。經查， 劉光照就系爭155之4地號土地設定4,000,000元抵押權移轉 給簡炎輝後，簡炎輝於78年9月30日再將上開抵押權移轉予 訴外人何泗聰，何泗聰復於79年3月9日將取得之抵押權移轉 登記予被告丙○○，因被告丙○○支付4,000,000元代價向 訴外人王明章（改名為王雋）購買系爭土地，王明章乃將其 向何泗聰所購買之系爭土地，亦以前手移轉抵押權之方式， 使被告丙○○取得系爭土地之權利，被告丙○○既係支付相 當對價受讓取得4,000,000元債權，為善意第三人，自無法 知悉劉光造與簡炎輝間虛偽成立消費借貸乙情，且劉光造與 簡炎輝間之抵押權設定行為並非通謀虛偽意思表示，業經本 院九十年度訴字第二一八四號判決確定，故被告丙○○善意 受讓取得抵押權及所擔保之4,000,000元債權。原告主張以 劉光造與簡炎輝間虛偽成立消費借貸乙情對抗被告乙節，洵 無可採。
三、被告戊○○之抵押債權利息是否已罹於時效而消滅？ 按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而 消滅，民法第一百二十六條定有明文。查被告戊○○係於90 年7月25日具狀向本院89年度執全7字第2754號假扣押執行案 件聲明參與分配，有被告戊○○之聲明分配狀影本附卷可稽 ，則自被告於90年7月25日為系爭借款利息之請求時起，其 利息債權超過五年之部分已因罹於時效而消滅，即由90年7 月25日溯及85年7月24日以前，已逾五年期間之時效，依上 開法條規定，其請求權已罹於時效而消滅。原告主張被告戊 ○○之利息債權超過五年之部分，業已罹於時效而消滅，尚 非無據。故被告戊○○得受分配之利息為自85年7月24日起 至90年7月25日止，以及自聲請分配之日即90年7月25日起至 本件分配表計息日即90年9月12日止，共2,828,356元。
四、被告戊○○可否請求違約金債權？
原告主張原告乙○○與被告戊○○訂有抵押權設定契約書， 約定以債務人違約出售地上建物之全部或一部為給付違約金 之條件，惟原告乙○○並未違約出售地上建物之全部或一部 ，自無給付違約金之義務。經查，依系爭抵押權設定契約書 記載，系爭抵押權擔保之範圍包括本金新台幣一千一百萬元 ，利息：按中央銀行核定最高利率計算，遲延利息：按利息 欄所載利率計算，違約金：逾期按每百元日息二角計算。由 此可見，抵押債務人即原告乙○○、己○如於民國七十九年 十一月三十日清償日逾期仍未清償時，即應支付違約金給被 告戊○○。至於該抵押權設定契約書上，於聲請登記以外之 約定事項記載「…本件債務未清償前，債務人絕對不得出售 地上建築物之全部或一部分。違反前項特約時，債務人願受 刑法詐欺之制裁並負擔每百元日息二角計算之違約金」，並 不影響原告乙○○、與被告戊○○應依約定聲請登記事項履 行，即抵押債務人乙○○、己○等逾期未清償抵押借款應給 付違約金，因此原告以該抵押權設定契約書關於聲請登記以 外之約定事項主張原告乙○○並未出售地上建物之全部或一 部，應無給付違約金之義務，顯不足採。
五、約定之違約金是否過高？
按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法 院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法 院即得依此規定核減至相當之數額，至於是否相當，即須依 一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例可參）。查 原告乙○○與被告戊○○約定系爭借款之違約金按每百元日 息二角計算，已高達週年利率百分之73，顯屬過高，應予核 減。本院審酌現今社會經濟狀況、銀行借款約定之違約金利 率、民法第二百零五條規定之法定最高週年利率為百分之20 ，及原告乙○○逾期清償期間仍支付部分利息等情形，認系 爭違約金應按週年利率為百分之20計算為適當。六、綜上所述，被告戊○○、丙○○就系爭抵押物確實有 11,000,000元及4,000,000元之抵押權債權存在，本院89年 度執字第28276號民事強制執行事件於92年12月10日製作之 分配表，將被告戊○○、丙○○之11,000,000元及 4,000,000債權分列為表1、表2之第一順位優先債權，並無 違誤。惟被告戊○○所受分配之利息債權，其中超過五年時 效之部分，及違約金債權超過週年利率百分之二十之部分， 應予扣除，扣除之金額應分配由被告戊○○之債權原本受償 。從而原告依強制執行法第四十一條第一項規定，提起本件
分配表異議之訴，在如主文第一項之範圍內，為有理由，應 予准許，原告逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 94 年 7 月 12 日 民事第一庭 法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 7 月 14 日 書記官 黃鴻鑑