臺灣桃園地方法院民事判決 91年度重訴字第212號
原 告 達和環保服務股份有限公司
法定代理人 辜成允
訴訟代理人 傅祖聲律師
呂曼蓉律師
複代理人 趙儷玲律師
被 告 桃園縣政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師
複代理人 李靜玟
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國九十四年七月二十日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆仟肆佰捌拾陸萬貳仟零捌拾玖元及自民國九十一年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔佰分之陸拾伍，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹仟伍佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆仟肆佰捌拾陸萬貳仟零捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）六千八百九十四萬一千七百 零六元，及自民國（下同）九十一年七月三日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告於八十七年十一月二十四日公告招標「桃園縣北區ＢＯ Ｏ垃圾焚化廠興建及營運工作」案（下稱系爭投標案），訴 外人台灣水泥股份有限公司與法國ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司 為參與投標而組成「達和焚化廠投標組合」（下稱達和投標 組合），並委由原告處理本投標案之一切備標事宜。達和投 標組合就本投標案，選用沿茄苳溪上方之蘆竹鄉○○○段六 九二之三地號土地架設橋樑道路為廠址聯外道路，該筆土地 為國有財產局所有，由被告工務局水利課管理。因被告公告
之招標文件並未規定聯外道路用地如為國有土地，而由投標 廠商自行改善或闢建者應如何檢附土地所有權人之使用同意 書，原告乃於八十八年五月三十一日以（八八）達總字第00 56號函檢具相關文件向被告申請核准架設橋樑之同意函，被 告於同年六月二十三日以（八八）府工水字第131581號函以 「俟達和投標組合得標後再依法提出申請」回覆，為確定被 告真意，達和投標組合復於同年八月十七日再以（八八）達 總字第0084號函提出申請，經被告於同年月十九日以（八八 ）府工水字第一七六九七五號函表示：「本府原則同意貴公 司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」 ，是被告已「原則同意」達和投標組合施設橋樑之申請，僅 因被告河川管制地籍圖與現況不符，其必要行政程序宜於得 標後再進行。
二、達和投標組合取得上開水利主管機關之同意文件後，於八十 九年四月十日以（八九）達總字第○○四二號函檢具相關文 件向國有財產局台灣北區辦事處桃園分處申請同意使用前開 茄苳溪河川地，該處於同年月十四日以台財產北桃二字第八 九七一○○二六七五號函，請達和投標組合於「得標後」檢 具相關文件及水利主管機關之同意文件再行申辦。達和投標 組合於是備妥投標所需文件，包括前揭被告之二件回函及國 有財產局桃園分處之回函，於八十九年三月二十二日截止收 件前向被告提出資格投標書。是以，達和投標組合就聯外道 路需使用之國有土地，業已提出符合招標文件規定之土地使 用同意書，惟被告竟委由中興工程顧問股份有限公司（下稱 中興顧問公司）於八十九年五月十二日發函要求達和投標組 合補提：（一）跨越茄苳溪水利主管機關之同意書。（二） 土地所有權人之使用同意書。否則逕以不合格標論處。然依 前述，達和投標組合業已提出符合招標文件規定之土地使用 同意書，是中興顧問公司之要求顯係對本投標案之認事用法 錯誤，達和投標組合於是向被告及中興顧問公司一再提出說 明及異議，並要求撤回錯誤之認定。詎料，被告仍於八十九 年六月五日逕以達和投標組合未能提出土地使用同意書為由 ，認定達和投標組合為不合格標，被告此舉實有違誠信原則 。
三、為此，達和投標組合依政府採購法之規定提出異議及申訴， 並經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於八十 九年十二月十三日作成達和投標組合申訴有理由之審議判斷 ，並指明：「招標機關（即被告）認定申訴廠商（即達和投 標組合）資格審查不合格，係違反政府採購法第五十條第一 項第二款之規定」。主要理由為：
（一）達和投標組合於八十八年八月十七日向被告之工務局申請 使用系爭土地，被告函覆略以「請貴公司修改申請地號範 圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相 關文件再向本府提出申請」，嗣後被告又要求達和投標組 合於投標時檢附土地使用同意書，有違誠信原則，蓋上開 函文係被告所出具，被告自應受其拘束，嗣後不得任意破 壞達和投標組合對該函文之信賴。
（二）行政院環保署八十九年七月二十六日函轉財政部國有財產 局八十九年七月七日第八九○○○一七○四五號函說明第 三點載明「．．鑒於公有土地管理機關或無出具使用同意 書供作投標文件之法令依據，．．倘建設計劃用地包括公 有土地，由投標廠商個別洽商公有土地管理機關出具使用 同意書時，將肇致管理機關之困擾，故建請：得免再由投 標商附具公有土地使用同意書」。此雖係於本投標案審標 之後作成，基於「程序從新，實體從舊」原則，仍得用以 解釋本投標案。
（三）國有財產局八十九年九月十四日台財產局管第八九○○○ 二四四六八號函亦指明「貴公司函詢本局是否曾出具國有 土地之土地使用（權）同意書供民間廠商參與工程投標使 用之案例，查依現行國有財產法之規定，尚無核發同意書 供民間廠商作為投標文件之法據，是無此類案例」。上開 說明並經國有財產局於本申訴案八十九年十月十七日第三 次預審會議中到場陳述確認在案，足見事實上國有財產局 無法出具土地使用同意書與廠商參加投標。
（四）國有財產局桃園分處於八十九年四月十四日以台財產北桃 二字第八九七一○○二六七五號函回覆達和投標組合之函 文中亦稱「本案貴公司於首述計劃如經得標後，請檢附本 案國有土地之土地登記．．．之證明文件，送本處申辦再 行核處」。可證廠商無法於投標時即檢附公有土地使用同 意書，從而被告於招標文件規定廠商須於投標時即檢附土 地使用同意書，其設計招標文件時未考量周延，將無法執 行之文件列為投標文件，不無過失。
（五）縱達和投標組合仍得以私有土地作為開發計劃內容，但被 告既已於八十八年八月十九日函覆達和投標組合原則同意 其申請使用系爭公有土地，即不得再苛責達和投標組合未 取得土地使用同意書，而認定達和投標組合資格不符。四、查公共工程委員會之審議判斷乃具有實質確定力，蓋審議判 斷視同訴願決定，且訴願決定確定後，就其事件，有拘束各 關係機關之效力，政府採購法第八十三條及訴願法第九十五 條前段分別定有明文。因此，就系爭採購行為是否違法乙情
，公共工程委員會之審議判斷既已認定被告行為違法，且無 利害關係人就此判斷提起行政訴訟，是以該審議判斷即具有 形式及實質確定力，被告應受其拘束而無爭執餘地。（一）被告爰引行政法院四十七年判字第四號判例作為訴願決定 不具實質確定力之依據，顯有錯誤。蓋該判例係在說明苗 栗縣政府之「撤銷徵收放領之原處分」即行政處分，雖具 有形式確定力，但因未經行政爭訟之實體審查，故不具實 質確定力，此乃「行政處分」效力之說明，與訴願決定毫 無關係。此由該判例所舉參照之四十五年判字第六十號判 例：「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救 濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定， 或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質 上之確定力」可稽。又被告受系爭審議判斷之拘束，不僅 不得提起行政訴訟再行爭執，其後續行為如與系爭審議判 斷有關，亦應受系爭審議判斷之拘束，此乃訴願法第九十 五條立法意旨。被告於本訴訟猶爭執系爭採購行為並非違 法云云，即違背訴願法第九十五條之規定。
（二）審議判斷對司法機關有無拘束力，實與本件依政府採購法 第八十五條第三項請求之構成要件無關，非本案爭點。按 政府採購法第八十五條第三項規定係以「審議判斷指明原 採購行為違反法令」為構成要件，換言之，係由審議判斷 機關認定招標機關之採購行為是否違反法令，從而民事法 院於判斷系爭請求權基礎之構成要件時，依據「判斷餘地 理論」，就此種高度專業性之行政行為，僅需認定審議判 斷有無指明原採購行為違反法令即可，無須自行判斷採購 行為是否違反法令。
（三）退步言之，若鈞院認為政府採購法第八十五條第三項之構 成要件係「原採購行為違反法令」，而欲就被告行為違法 與否再為認定時，亦應受系爭審議判斷之構成要件效力所 拘束。蓋：１、所謂訴願決定對司法機關無拘束力，乃指 訴願人或利害關係人（不包含被訴願機關）尚得提起行政 訴訟，由行政法院審查訴願決定及原處分之合法性而言。 如訴願決定已告確定，則該訴願決定除於當事人間有形式 及實質上確定力外，並發生「構成要件效力」，拘束其他 關係機關，訴願法第九十五條已明揭斯旨。基於憲法上權 利分立原則，訴願法第九十五條規定之其他機關亦應包括 法院，且訴願決定既已確定，縱使原來對訴願決定有審查 權限之法院亦無從審查，則政府採購申訴審議判斷既依法 視同訴願決定，自亦應有此構成要件效力。２、另按國家 賠償法之學說及實務見解，確定之訴願決定認定行政處分
違法者，對於普通法院審理國家賠償案件時亦有拘束力， 國家賠償法第二條第二項定有明文。而政府採購法第八十 五條第三項規定與國家賠償法在法理上有類似之處，應參 照上開見解。甚且，政府採購法就政府採購所生之爭議處 理特設專章，其目的即在迅速解決爭議，使廠商得以獲得 即時之救濟，並且針對政府採購之特殊性，借重專業以有 效解決爭議，政府採購法第八十五條第三項之規定更是為 保障廠商權益，使廠商獲得實際之賠償。是申訴審議判斷 既已確定政府機關違法，若由法院重為認定，不僅浪費司 法資源，更使政府採購法之爭議處理機制形同虛設，失其 保障廠商權益及迅速救濟之立法意旨。
五、達和投標組合因被告上開之違法認定，致損失備標費用及進 行異議、申訴程序等相關費用，係委由原告處理並代墊，經 彙算結果，原告代墊及支出共計六千八百九十四萬一千七百 零六元。茲敘明如后：
（一）代墊費用（即外部成本）：
包含委託技術顧問、工程顧問、財務顧問、稅務顧問及法 律顧問之顧問費、處理本投標案備標、異議及申訴事宜所 支出之事務費、選擇廠址與聯外道路之土地費用、環境影 響說明書審查費、相關規費及顧問之交通費、差旅費、電 話費等，共計二千三百零二萬五千一百零一元。（二）支出費用（即內部成本）：
包含原告為處理本投標案備案、異議及申訴事宜所支出之 人事費用及辦公室等行政費用。依原告處理本投標案期間 （自八十七年十一月公告招標時起至八十九年十二月審議 判斷作成時）所處理之全部標案，按本投標案所占之比例 計算而得，共計四千五百九十一萬六千六百零五元。（三）上開請求之項目及金額，乃達和投標組合為本件備標、異 議及申訴程序所支出之必要費用，被告應負損害賠償責任 。又達和投標組合為清償原告為其處理上開事宜所支出之 費用，乃將其對被告之損害賠償請求權讓與原告以代清償 ，雙方為此於九十一年五月三日簽訂協議書，並於同年月 七日將債權讓與之事實通知被告，是原告已受讓取得達和 投標組合對被告之損害賠償請求權。
六、本件原告請求之項目及金額，業經會計師於「協議程序執行 報告」確認係於達和投標組合備標、異議及申訴程序期間發 生，且係因備標、異議及申訴程序而發生，而原告提出之憑 證亦屬合法有效，則原告請求賠償之項目及金額，確屬達和 投標組合為本件備標、異議及申訴所支出之必要費用無誤。 惟會計師誤認原告請求「內部成本」中之「技術支援費」，
與「外部成本」中之「顧問費」相同，原告不得重複請求， 故將「技術支援費」一項予以剔除，實有不妥。蓋「技術支 援費」係原告與法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司約定就其他同 時進行之ＢＯＴ案或ＢＯＯ案，由法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ 公司提供一般性、全盤性之技術支援，而由原告支付之費用 。是原告在本案請求之「技術支援費」，係按本案備標、異 議及申訴期間同時進行之專案比例，計算本案應分擔之技術 支援費。至「顧問費」則係法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司針 對本案而加派人手，提供專案顧問服務，並由原告支付之費 用。是以二者性質不同，原告並未重複請求。
七、達和投標組合已於九十年十一月七日委由律師事務所發函給 被告，請求被告償付其準備投標、異議及申訴所支出之費用 ，共計六千五百萬元，並保留擴張前開請求金額之權利，然 被告竟無視於公共工程委員會之審議判斷，仍否認其辦理本 投標案招標事宜有違反法令之處，並拒絕賠償。今原告業已 取得達和投標組合對被告之損害賠償請求權，爰依政府採購 法第八十五條第三項及民法第二百四十五條之一規定，請求 被告賠償本投標案之備標費用，共計六千八百九十四萬一千 七百零六元，為此提起本件訴訟。
八、就被告抗辯所為之陳述：
被告於上開書狀中就原告請求之項目及金額所為之抗辯，亦 無理由，茲敘明如后：
（一）外部成本部分：
１、黃金春土地民調費用：
依本投標案投標文件第一部１０‧１‧６第四節規定：「 如須改善或闢建聯外道路，或．．如屬投標商自行改善或 闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記謄本、土 地所有權狀影本、及土地所有權人之使用同意書等資料」 。而達和投資組合需自行尋找可行之聯外道路，並與當地 居民溝通協調以取得投標文件規定應提出之文件資料，當 時可供評估之聯外道路共有七組，牽涉多位地主及眾多居 民，有必要先行瞭解地主及當地居民之意願，始能決定針 對何組聯外道路進行磋商較有可能取得投標文件規定之文 件資料，故委由當地人士代為協助調查，則委託當地人士 黃金春等人進行調查，自屬必要費用。
２、前瞻公關顧問費：
興建垃圾焚化廠通常招致當地居民之抗爭反對，須委託專 業公關顧問公司察訪當地民情，以作為擬定投資計劃書及 製作環境影響說明書之參考，亦能協助對外溝通及處理突 發狀況，是此乃必要費用。
３、法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司顧問費：
法商ＣＧＥＡ ＯＮＹＸ公司為從事都市環境管理、廢棄 物清運、工業清洗、固體廢棄物處理之專業公司，於全球 享有卓越聲譽。達和投標組合為取得本投標案，特委請其 為本標案之顧問，就本件投資計劃書提供專業建議，此乃 備標之必要費用。
４、購地費用：
此乃備標所支出之必要費用。蓋本件屬ＢＯＯ性質，得標 人必須自行出資購買興建焚化爐所需土地，包括廠址之聯 外道路所需土地，是達和投標組合於投標時即需提出準備 購買土地之證明，而於投標前即需事先取得土地所有權人 出具之使用同意書為此一證明文件。為尋找適合建廠之土 地及聯外道路，須委由仲介公司代為處理並與地主磋商， 因此必須支出土地仲介費。再為取得土地所有權人之同意 書，亦需先支付訂金及簽約金等費用予土地所有人。至訂 金之返還，係僅於不可歸責雙方之情形下始得請求返還， 是原告並無法向地主請求返還。另原告嗣因未能得標而未 購買土地，因而土地未移轉登記予原告，併此敘明。 ５、前瞻公關顧問公司代墊之廣告費：
原告係因被告迄至開標前仍未就達和投標組合提出之異議 為決定，使達和投標組合無法及時且有效地依政府採購法 提出異議及申訴，眼見被告仍決定於八十九年六月八日開 標，為自身權益迫不得已始委託前瞻顧問有限公司於八十 九年六月六日刊登廣告，以訴請被告上級機關注意之方式 ，期望被告暫緩開標程序。是此等廣告費自屬達和投標組 合為備標、異議及申訴所支出之必要費用。
（二）內部成本部分：
１、查「協議程序執行報告」載明：「其餘各項內部成本營運 費用．．係以百分之九十分攤歸屬至各投標案中共同負擔 」，係指原告於準備本投標案期間所發生之內部成本，其 中百分之十已歸為原告基本管銷行政費用，故不列入計算 ，僅就內部成本百分之九十分攤歸屬至原告於本投標案期 間進行之各投標案共同負擔。至「協議程序執行報告」中 所列舉核定之請求金額，業經會計師查核各項目之「原始 憑證報核單」等資料後，認定各項目之總請求金額無誤， 並按本投標案應分攤之比例計算原告應請求之金額，是被 告主張「協議程序執行報告」應說明總支付之金額云云， 並無必要。
２、原告業已提出本件請求內部成本計算比例表為證，並說明 原告就本投標案所投入之內部成本，係依據處理本投標案
期間原告所處理之全部標案，按本投標案所佔比例計算而 得。是原告已就「內部成本」之分配比例及權數之計算方 式說明其標準及依據。如被告認原告提出之分配比例及權 數不合理，應具體敘明其理由。
３、廣告費用：
原告為發展業務，包括參與、準備各標案時，均有賴情報 資訊之收集始能作成正確之評估及決策，因此有賴專業顧 問公司蒐集相關資料，包括業務趨勢、政府政策及公告等 ，並進行彙整分析以提供原告最新之情報資料，自屬原告 為達和投標組合備標、異議及申訴所支出之必要費用。參、證據：提出行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書一件 、費用明細表二件、協議書一件、債權讓與通知函一件、律 師函一件、桃園縣政府九十府環廢字第四一八四一一號函及 八八府工水字第一七六九七五號函各一件、財政部國有財產 局台灣北區辦事處桃園分處台財產北桃二第八九七一○○二 六七五號函一件、內部成本計算比例表一件、判例二則（以 上均影本）為證，並聲請就本件請求之必要費用進行鑑定。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：
一、系爭招標工程係依環保署「鼓勵公民營機構興建垃圾焚化廠 作業辦法」辦理，依該辦法第二十條規定，以ＢＯＯ模式辦 理時，投標商應依投標須知提出建廠用地資料如：地籍圖、 土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地所有權人之使用同意 書或國營事業之土地釋出證明、廠區外公共設施開發計劃。 被告乃依該辦法第十六條規定，參照當時環保署訂頒之建廠 技術及操作規範、契約範例等興建及營運相關規定製作招標 文件，並未有任何違法之處。又被告曾於八十九年三月三日 以八九府環四字第三二一三八一號公告招標文件澄清事項答 覆信函（七）及第七次補充說明中，對於建廠用地及土地所 有權人之使用同意書表格等規定答覆說明，於土地所有權人 為政府機關時，其所出具之土地使用同意書，須由該機關以 公函方式為之，可不須符合招標文件所附之格式，但公函內 須清楚載明該土地係提供投標商使用於本招標案之興建及營 運，此有該公告為憑。承上，本件聯外道路屬公有土地，其 使用同意書自應為相同辦理，況原告當時若仍不明瞭，亦得 再就該公告提出要求澄清，惟原告並未提出，是應認其已充
分了解。
二、被告雖曾於八十八年八月十九日出具（八八）府工水字第七 六九七五號函表示「請貴公司修改申請地號範圍後，本府原 則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本院 提出申請」。惟查，該函乃回覆訴外人「達和投標組合」八 十八年八月十七日（八八）達總字第○○八四號函所提出施 設橋樑之申請，究其函文本質，乃被告對申訴機關承諾日後 將有所作為之決定，基於誠信原則與官署之自我拘束責任， 日後於事實或法令未改變之情形下，被告當應遵守承諾，是 被告於此答覆函文時並無發生拘束彼此之法律效力之意旨。 且其乃被告以土地管理機關身分回函，究與招標文件所載已 發生法律效力之土地所有權人之使用同意書（或公函）有間 ，且其內容亦未具被告於八九府環四字第三二一三八一號公 告招標文件澄清事項答覆信函（七）及第七次補充說明中所 載之政府機關所出具之公函應具備同意提供土地使用之意旨 ，況原告亦非無法於公告投標截止收件日八十九年三月二十 二日或通知補正之五月二十五日前補正，嗣經審查委員會討 論認符合招標文件７. ２. ４節不合格標之規定，未有違法 之處。再者，該公有土地所有權人國有財產局亦曾於八十九 年四月十四日以電子郵件回覆原告「如該國有土地原即為溝 渠、水道、且未出租者，於切結相關事項．．．後，本局或 所屬分支機構得於現場勘查或審核無訛後同意使用，並核發 土地使用同意書」等語，自已明示由其出具土地使用同意書 予投標廠商參與投標非屬不可能，是原告並非無法於補正期 限內提出符合招標文件所規定之土地使用同意書類。三、行政院環保署固曾於八十九年七月二十六日函轉財政部國有 財產局第八九○○○一七○四五號函說明三載明：建請得免 再由投標商附具公有土地使用同意書。惟斯時被告業已依法 完成資格審查並認定原告資格不合格，該行政處分既已作成 ，縱嗣後因法律或事實變更，基於法律不溯及既往及信賴原 則，被告所為資格審查之認定自不得再行更易，惟審議判斷 以「程序從新，實體從舊」原則將行政機關嗣後作成之建議 函文溯及既往，而謂得用以解釋本案，實已破壞法之安定性 。又審議判斷結論謂：招標機關認定申訴廠商資格審查有違 政府採購法第五十條第一項第二款之規定云云。惟查，該條 款乃規定投標廠商如有投標文件內容不符合招標文件之規定 ，於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現 者，應不決標予該廠商。本件招標機關縱以投標廠商招標文 件內容不符合而為不合格標之論處有誤，應僅係認定不當之 問題，並無違反上開條款之情形，是上開工程會之審議判斷
實難令人甘服。
四、又本件原告係以公共工程委員會採購申訴審議判斷書為其主 張基礎，因該審議判斷視同訴願決定，被告為招標機關，就 審議判斷之違法性已無再循行政救濟之途，惟該審議判斷是 否具有實質確定力並使司法機關受其拘束，容有疑義：（一）按訴願決定形式上固具有拘束當事人、訴願決定機關及原 處分機關之效力，惟訴願程序所認定之事實及法律關係是 否即成為當事人間法律關係之基準，當事人不得為與此決 定內容相反之主張？按行政法院四十七年判字第四號判例 謂：「本法被告官署（再訴願官署）改依程序上之理由予 以決定，本院亦係依程序上之理由予以維持，是關於撤銷 徵收放領之原處分，雖已具有形式上之確定力，但尚未具 實質上之確定力，如原處分官署或其上級官署，認為該項 原處分確有違反實施耕者有其田條例之規定，則為公益上 之理由，未嘗不可再依職權糾正」，是訴願決定並無實質 上確定力，當事人就其事實、法律關係自得再行爭執。（二）再按訴願法第九十五條「訴願之決定確定後，就其事件有 拘束各機關之效力」，是而僅訴願決定機關、原處分管署 受訴願決定效力拘束，司法審判機關並未當然受拘束，自 得獨立認定事實適用法律。況本件工程招標行為乃私經濟 活動，普通法院在實體上自得適用私法法規為原告有無理 由之認定，行政機關於行政救濟程序中所為事實之認定， 實無當然拘束民事法院裁判之效力。
五、就『協議程序執行報告』（下簡稱報告）之陳述：就報告中 所列舉「本投標案費用明細表」所列項目之金額及相關憑證 ，是否於本投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生， 憑證是否合法有效，以及是否因本投標案之準備投標、異議 及申訴期間而發生不爭執。惟協議程序執行報告並未涉及費 用合理性及必要性之判斷，是此報告無法證明原告於本件請 求金額之必要性。又所爭執者有：
（一）外部成本部分：
１、顧問費用：查本投標案所需文件中，並未要求民調報告， 是黃金春土地民調費用顯非本件之必要費用。又原告所謂 用以進行溝通、協調處理地方抗爭等突發狀況之「前瞻公 關顧問費用」，原告並未標得本案，自無所謂抗爭情事， 是原告此項主張顯無必要性。再「ＣＧＥＡ顧問費二筆」 其所提供之意見及性質為何，與本投標案是否具關聯性及 必要性，應由原告證明之。
２、購地費用：本投標案之投標文件僅要求投標人提供土地所 有權人之土地使用同意書，而非要求投標人為土地所有權
人，是原告毋庸於得標前購置土地，此顯非必要費用。又 原告於資格審查時即不合格，其購地費用是否有不可歸責 於原告之情形而得向地主請求返還訂金，則原告即無損失 可言。另原告購地之費用究係聯外的十一條道路或系爭道 路均有疑問。
３、前瞻公關顧問公司代墊之廣告費用：原告既已依法提出異 議及申訴，即無須刊登廣告，況此廣告與申訴毫不相關， 原告此項費用請求無據。
（二）內部成本部分：
１、報告中載明「其餘各項內部成本營業費用即附件一第五項 至二十七項之各項支出係以百分之九十分攤歸屬至各投標 案中共同負擔」，其意義究係為本投標案分攤百分之十或 分攤百分之九十？且報告中所列舉核定之請求金額，並未 說明其總支付及分攤比例為何，實有究明必要。 ２、報告另載明「於計算各投標案應負擔之內部成本時，係依 貴公司自訂之計算方式分攤，其分配比例及權數之計算明 細如附件四」，是其計算應負擔之內部成本係依原告所定 之計算方式分攤，故原告應就其分配比例及權數之計算方 式之標準及依據說明之。
３、廣告費用：原告既未標得本投標案，何來因發展業務所支 出之廣告費用？況其刊登廣告與本件並無關聯，自非必要 費用。
六、查原告原規劃有十一條聯外道路之路徑，因其無法取得聯外 道路之地主同意，乃執意沿茄苳溪上方架設高架橋樑道路， 惟被告身為系爭土地之水利主管機關，而原告所申請聯外道 路兩端均位於南崁溪河川管制範圍內，當無任意准予其設立 橋樑道路之可能，因而於（八八）府工水字第七六九七五號 函回覆表示於達和投標組合修改申請地號範圍後，原則上可 同意申請，是該同意乃附有條件。然原告無視該函文意旨， 對於其聯外道路之路徑及地號範圍均未修改，而遭被告以（ 八九）府工水字第七九八五六號函要求其修改地號範圍。縱 上，因原告所申請聯外道路之路徑涉有河川管制線，是被告 方出具函文表示意見，此與土地使用同意書之性質有別，而 審議判斷認被告應受該函文所載「原則同意」之拘束，並認 原告已無須取得土地使用同意書，顯非適法。既行政審議判 斷存有違法事由，鈞院為獨立審判之司法機關，自無受行政 拘束之理，當可自行認定事實，適用法律。
參、證據：提出桃園縣政府八九府環四字第三二一三八一號公告 一件、招標文件答覆信函（七）一件、招標文件第七次補充 說明一件、電子郵件一件、達和投標組合（八八）達總字第
○○八四號及（八九）達總字第○○五三號函各一件、桃園 縣 政府（八八）府工水字第七六九七五號及（八九）府 工水字第七九八六五號函各一件（以上均影本）為證。丙、本院依職權向公共工程委員會調閱訴八九一二九號採購申訴 案之案卷共三宗；向會計師公會函詢本件適任之會計師協助 會算，並進而函請經會計師公會推薦之張蔚誠會計師協助本 件鑑定事項並作成協議程序執行報告到院。
理 由
壹、程序上：
一、按非公法上之爭議，不得依行政訴訟法提起行政訴訟，如原 告之訴，有訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以 裁定駁回之，行政訴訟法第二條及第一百零七條第一項第一 款定有明文。又「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、 刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第七十七條定 有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第十六 條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行， 應由法律定之，業經本院釋字第二百九十七號解釋在案。我 國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係 採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關 係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執， 則由普通法院審判。．．」復為司法院釋字第四百四十八號 解釋在案。且按公法上契約與私法上之契約，其主要之區別 為契約之內容與效力，是否均為公法所規定，茍契約之內容 及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其 一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高行政法院 九十二年度裁字第六三一號裁定參照）。
二、次按「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方 式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向 仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕 。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有 特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議 調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」 九十一年二月六日增訂之政府採購法第八十五條之一定有明 文。參照該條立法理由為：「一、本條新增。二、第六十九 條之調解與第六章之異議申訴，同為本法之爭議解決機制， 應同置於第六章，故將本條及新增訂之調解條文列於第八十 五條之後，第八十六條之前。」，復參照九十一年二月六日 修正之政府採購法第七十四條及第八十三條：「廠商與機關 間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及 申訴。」、「審議判斷，視同訴願決定。」之立法理由為：
「一、政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有 契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟 制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。 本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇 適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實 有不宜。爰予刪除。二、關於履約或驗收爭議得提出異議、 申訴規定及第八十三條視同調解方案規定既經刪除，本條但 書已無實益。爰移列於第八十五條之一第一項規範之。」、 「一、第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或 驗收之爭議，則可使審議判斷賦予單一效力，使其視同訴願 決定，爰刪除視同調解方案規定，使相關救濟程序較為明確 、單純可行。另有關之附記，於訴願法第九十條第九十二條 已有完整及詳細之規定，故予刪除。二、第一項後段既經刪 除，第二、三項已無規定必要，爰予刪除。」。準此，關於 政府採購法相關爭議之性質，依上開政府採購法之規定及其 修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政 爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機 關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇， 自不得依行政爭訟程序請求救濟（參照台灣高等行政法院九 十二年度訴字第二三七九號判決）。
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