臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第374號
原 告 乙○○
訴訟代理人 朱子慶律師
複 代 理人 柯瑩芳律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求返還所有物事件，經本院於民國94年6 月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段第三四五之三地號土地及其上第一六六二三號建號即門牌號碼台北縣三重市○○○路四九巷二號房屋返還原告。
被告應自民國九十三年三月十五日起至其返還前項土地及房屋之日止，按日給付原告新台幣陸佰玖拾捌元。
原告先位之訴其餘請求駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾柒萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣捌佰參拾貳萬元為原告預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣參拾參萬元為原告預供擔保，或將前開金額提存後，得免為假執行。
原告先位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠先位之訴：
⒈緣台北縣三重市○○○段菜寮小段345 之3 地號土地全部 （下稱系爭土地），及其上未辦理保存登記之門牌號碼台 北縣三重市○○○路49巷2 號房屋）（下稱系爭房屋）（ 查封時所編臨時建號為第16623 號建號）【按：系爭房屋 所坐落之土地包括系爭土地全部面積及非屬原告所有之同 段同小段第345-29地號、第409-72地號，詳如附圖所示】 係鈞院民事執行處拍賣訴外人即執行債務人李雲溥所有系 爭房地時，由原告於民國（下同）93年2 月24日所拍定買 受，並由執行法院於93年3 月15日以90板院通民執菊2021 9 字第09400 號函發前述不動產權利移轉證書，由原告取 得系爭房地所有權。惟執行法院於點交系爭房地時，因被 告自稱系爭房屋係其所建築，且自86年將戶籍設於該址等 語，致使執行法院以系爭房屋涉及實體上認定而不點交。
被告於原告買受系爭房地後，隨即逕自於93年3 月份起至 同年7 月份止以存證信函主張其已向原告承租原告所有坐 落台北縣三重市○○○路55地號內空地48坪供其建築平房 云云，並以原告未向其收取租金為由，按月自93年4 月份 起至同年7 月止，分別寄發面額新台幣（下同）18,000元 郵政匯票4 紙共72,000元予原告充作租金。原告得知系爭 房地遭被告無權占有後，發函通知被告表達無意出租，除 返還被告所寄郵政匯票外，並要求被告儘速搬遷。惟原告 所寄發前開信函，均遭被告拒絕受領而退回，原告不得已 乃於93年8 月26日依法將欲退回被告之金額共72,000元向 鈞院提存所為清償提存在案，用以證明原告無意出租及受 領租金之意。按任何雙務契約之成立與生效，均以當事人 意思表示之合致為前提，今被告僅片面為租賃之意思表示 ，既經原告反對，雙方從未就占有系爭房地之權源有任何 意思表示之合致，被告對系爭房地為無權占有，原告爰依 物上請求權規定，請求被告遷離以返還系爭房地予原告。 ⒉被告無權占用原告所有系爭土地及房屋，而受有利益，致 原告受損害，自應依不當得利法則，返還其利益予原告。 查系爭土地面積128 平方公尺，93年當期申報地價為每平 方公尺22,604元，因系爭房地位於市場內，商業活動頻繁 ，經濟價值頗高，依土地法第105 條準用第97條第1 項規 定，應以土地申報價額年息百分之十為計算標準，故系爭 土地之年租金應為289,331 元（計算式：22,604×128 × 10％＝289,331）， 如以每日計算，則為793 元（289,33 1 ÷365 ＝793）。 另系爭房屋面積為155.8 平方公尺， 因屬未保存登記建物，以該建物拍定時價格百分之十作為 申報價額，則系爭房屋年租金為42,000元（420,000 ×10 ％＝42,000），如以日計算，則為115 元（42,000÷365 ＝115）。 因此，系爭土地加系爭房屋之租金每日共為90 8 元（793 ＋115 ＝908）。 故被告尚應給付原告自93年 3 月15日起至其遷離系爭房屋之日止，按日以908 元計算 其相當於租金之利益等語。爰請求如先位之訴訴之聲明所 示。
㈡備位之訴：
退步言之，縱認被告得提出相關證據證明系爭房屋為其所出 資興建，並主張系爭房屋所有權。鈞院如認原告之先位聲明 無理由時，然因原告並未同意被告得使用或占用系爭土地， 且系爭房屋屬未辦理保存登記之建物，原告仍得基於物上請 求權規定，除請求被告應拆除所占用系爭土地上之系爭房屋 ，將系爭土地返還原告外，並基於不當得利法則，按前述計
算標準，請求被告應返還原告自93年3 月15日起至其返還系 爭土地之日止，按日以793 元計算系爭土地之相當於租金之 不當得利等語。爰聲明請求如備位之訴訴之聲明所示。 ㈢聲明請求：
⒈先位之訴聲明：①被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜 寮小段第345-3 地號土地及其上第16623 號建號即門牌號 碼台北縣三重市○○○路49巷2 號房屋返還原告。②被告 應自93年3 月15日起至其返還前項土地及房屋之日止，按 日給付原告908 元。③願供擔保請准宣告假執行。 ⒉備位之訴聲明：①被告應將坐落台北縣三重市○○○段菜 寮小段345-3 地號上如附圖所示斜線部分、面積128 平方 公尺上之建物拆除，將土地返還原告。②被告應自93年3 月15日起至其返還前項土地之日止，按日給付原告793 元 。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告係向訴外人張仲玉、趙張存素租用系爭土地興建房屋， 為系爭房屋之所有權人：
⒈系爭土地及同段344-22、344-48、344-26等地號土地，於 訴外人李雲溥取得所有權之前，原由訴外人張仲玉、趙張 存素等10人所共有。同段第344-22地號土地上則蓋有建號 755 號、門牌號碼台北縣三重市○○○路53及55號房屋乙 棟，房屋亦登記張仲玉、趙張存素等10人共有，因屬市場 用地，所有權人又散居各處，共同管理不易，故所有權人 均委由訴外人郭仲霞管理，由其出租予各攤販及被告並收 租後統籌分配與所有權人。
⒉系爭土地原所有權人張仲玉等人本係出租與第三人經營釣 蝦場，承租人為經營釣蝦場，曾以四根鐵柱定著於該土地 上，其上覆蓋石棉瓦，做成簡陋工作物供人垂釣，嗣釣蝦 場經營不善倒閉。上開共有物之管理人郭仲霞遂以張仲玉 、趙張存素名義於82年4 月15日與被告訂立租賃契約，當 時因釣蝦場簡陋工作物尚未拆除，故租賃契約第1 條訂明 ：「甲乙雙方協訂租賃台北縣三重市○○○路55號大同市 場內樓房左側約48坪平房一大間作為營業場所」字樣。被 告簽訂上開租賃契約後，釣蝦場經營者前來拆走有用建材 ，致被告必須於系爭土地上建築房屋，故系爭房屋係被告 出資興建，為原始起造之所有權人。其後被告以存證信函 寄與共有人張仲玉、趙張存素之租金亦均記載空地租金， 彼等或其他共有人亦未反對，並全部兌領完畢，足徵被告 與張仲玉、趙張存素間之租地建屋契約有效存在。 ㈡被告與原告之前手李雲溥間之租地建屋契約，已因意思表示
一致而合法成立：
⒈系爭房屋係被告出資興建，為原始起造人，取得所有權， 。雖李雲溥於86年間取得系爭土地所有權，但被告仍以寄 發存證信函及郵政匯票方式繼續給付地租予李雲溥。以李 雲溥收受後並無任何異議，並予以兌領之舉動，足以推知 其有承諾之表示，與被告意思表示一致，依法租賃契約合 法成立。
⒉雖李雲溥於89年間曾向稅捐機關辦理系爭房屋納稅義務人 為李雲溥之手續。惟稅捐機關就未保存登記之建物所為稅 籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權 之取得無關。
⒊系爭房屋當初係依執行債權人世華銀行之陳報，指稱為執 行債務人李雲溥所有而予查封，並編列建號第16623 號。 按司法院院解字第578號解釋：「強制執行中拍賣之不動 產屬第三人所有者，其拍賣無效，原所有權人於執行終結 後，仍得另行提起回復所有權之訴，法院所發給之權利移 轉證書，亦當然失其效力」。系爭房屋被告既為原始所有 權人，且與李雲溥間有基地租約存在，依買賣不破租賃原 則，被告即非無權占有系爭土地。
⒋系爭土地雖原本以訴外人蕭邦陵為土地所有權登記名義人 ，其餘張仲玉、趙張存素、陳寰瞻、趙金晶等11人為預告 登記權利人，但觀諸同段344-22地號土地，以趙張存素為 土地所有權登記名義人，其餘蕭邦陵、張仲玉、陳寰瞻、 趙金晶等11人為預告登記權利人。另同地段第344-22地號 土地上之房屋即門牌號碼三重市○○○路53、55號房屋， 則以陳寰瞻為建物所有權登記名義人，其餘蕭邦陵、張仲 玉、趙張存素、趙金晶等11人為預告登記權利人。可見系 爭土地及同段第344-22地號等各筆土地暨其上房屋，原係 蕭邦陵、張仲玉、趙張存素、陳寰瞻、趙金晶等12人共同 買受，為簡化共有關係，遂以其中一人為登記名義人，惟 為防止登記名義人擅自變賣處分，乃由其他共同買受人辦 理預告登記，以保全其權利。又系爭土地及同段第344-22 地號土地上之建物即門牌號碼三重市○○○路53 、55 號 房屋，共有人係委由郭仲霞管理，從而原告主張張仲玉、 趙張存素非系爭土地所有權人，無權出租云云，顯有誤會 。
⒌系爭土地上原有日本式平房乙棟，35年間，初編門牌三重 市○○街19號，於40年9 月1 日整編為三重市○○○路49 巷2 號，但因該房屋甚為老舊，不堪居住，於72年間已被 剷平，而自該時起，其上即無房屋存在，嗣地主將之出租
第三人經營釣蝦場，因釣蝦場經營不善倒閉，遂出租與被 告使用，並於其上興建系爭房屋，系爭房屋係被告所興建 ，此由系爭房屋之供電係被告於84年11月向台灣電力公司 申請裝錶供電，及系爭房屋除被告外別無其他人設籍該處 等情可證等語，資為抗辯。
㈢答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地及其上未辦理保存登記之門牌號碼台北縣三重市○ ○○路49巷2 號系爭房屋（查封時之臨時建號為第16623 號 建號）係本院民事執行處拍賣訴外人即執行債務人李雲溥所 有不動產時，由原告於93年2 月24日所拍定買受，並由執行 法院於93年3 月15日以90板院通民執菊20219 字第09400 號 函發前述不動產權利移轉證書，有原告所提上開不動產權利 移轉證書影本1 件可憑，並經本院調取90年度執字第20179 號拍賣抵押物民事執行卷宗查閱屬實。
㈡被告於原告買受前開系爭房地後，隨即於93年3 月份起至同 年7 月止寄發存證信函予原告主張其已向原告承租原告所有 坐落台北縣三重市○○○路55地號內空地48坪供其建築平房 等語，並以原告未向其收取租金為由，按月自93年4 月份起 至同年7 月止，分別寄發面額18,000元郵政匯票4 紙共72,0 00元予原告充作租金。原告嗣發函通知被告表達無意出租， 除返還被告所寄郵政匯票外，並要求被告儘速搬遷。惟原告 所寄發前開信函，均遭被告拒絕受領而退回，原告遂於93年 8 月26日將欲退回被告之金額共72,000元向本院提存所為清 償提存在案，有原告所提存證信函3 件、信封4 件、本院93 年度存字第2598號提存書等影本在卷足憑。 ㈢被告不爭執其占有系爭房地之事實。
四、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。又拍賣之 不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起 ，取得該不動產所有權。民法第759 條、強制執行法第98條 第1 項前段分別定有明文。原告因本院上開強制執行程序， 拍定買受系爭房地，並由法院發給權利移轉證書，依上開規 定，原告取得系爭房地所有權。
五、被告辯稱系爭房屋係其向訴外人張仲玉、趙張存素租地後所 興建，有租地建屋契約存在等語，雖據其提出82年4 月15日 簽立之「大同市場部分用地已建平房房屋租賃契約書」（下 稱系爭房屋租賃契約）影本1 件為憑，然查：
㈠系爭租賃契約書係「房屋」租賃契約書，被告所承租之標的
物為「房屋」，非如被告所辯稱係其承租空地後，始由其於 所租空地上興建房屋云云。此由下列各點足以證明：①系爭 租賃契約書於契約書之首即載明係大同市場部分用地「已建 平房房屋」租賃契約書之字樣；及②該份房屋租賃契約書亦 記載：「茲經雙方協議訂立大同市場樓房左側約48坪『平房 一大間』租賃契約條件列明如左。」；③就租賃標的物於第 一條載明：「甲乙雙方協訂租賃台北縣三重市○○○路五十 五號大同市場內樓房左側約48坪『平房一大間』作為合法營 業場所。」；④第4 條租金繳付約定：「乙方（即被告）… 如拖欠租金逾乙月未繳，即喪失承租權利，甲方（即出租人 ）不退押金，隨時收回『房屋』。」字樣；⑤第5 條約明： 「乙方於訂立契約時交甲方新台幣四萬元作為押租保證金， 租賃期屆滿不繼續出租，『房屋交還』後無息退回押金。」 字樣；⑥第6 條：「租賃期間遇有不可抗拒之征購政令…乙 方（即被告）接獲通知之日起兩個月無條件遷空『交還房屋 』，…」字樣；⑦第8 條：「乙方（即被告）如有違背契約 各條，…甲方得隨時解約，不退還押金收回『房屋』，並將 『屋內』物件作為垃圾廢物處理…」等字樣。均在在約明被 告向訴外人張仲玉、趙張存素所承租之標的物係「房屋」， 並非如被告所辯係承租空地以建築系爭房屋云云，是其上開 辯解，顯與事實不符。
㈡復以被告所提系爭房屋租賃契約觀之，租賃標的物記載：「 第一條：甲乙雙方協訂租賃台北縣三重市○○○路五十五號 大同市場內樓房左側約48坪『平房一大間』作為合法營業場 所。」字樣，並未載明該租賃標的物之「平房一大間」之門 牌號碼，此有該份契約書影本可稽，無從證明被告所承租之 房屋係本件系爭門牌號碼台北縣三重市○○○路49巷2 號房 屋。且經本院向台北縣三重市戶政事務所函查系爭三重市○ ○○路49巷2 號房屋及同路53、55號房屋（按：該二房屋為 合法建物）之初編門牌日期事項，經該所函覆表示：「系爭 三重市○○○路49巷2 號房屋係40年9 月1 日由原菜寮街19 號整編，菜寮街19號查無初編日期，惟依該所檔存戶籍資料 於35年10月1 日初設戶籍；而大同南路53號房屋查無初編資 料亦查無初次設籍資料；大同南路55號查無初編資料，依檔 存戶籍資料係於44年5 月3 日初設戶籍」等語，有該所94年 5 月25日北縣重戶字第0940006363號函1 件在卷可稽。依此 可知，系爭門牌號碼三重市○○○路49巷2 號房屋早於35年 10月1 日即有初設戶籍資料，並於40年9 月1 日整編為現在 之門牌號碼迄今，反而系爭房屋租賃契約所載之三重市○○ ○路55號至44年5 月3 日始初設戶籍，較系爭房屋之整編日
期晚近4 年，且於系爭房屋租賃契約簽立當時之82年4 月15 日，三重市○○○路49巷2 號、同路55號均早已整編為目前 之門牌號碼，何以系爭房屋租賃契約所載租賃標的物房屋並 非記載大同南路49巷2 號房屋，而係記載「三重市○○○路 55號大同市場內樓房左側約48坪『平房一大間』」，顯屬可 疑，故尚難認為系爭房屋租賃契約書所載之租賃標的物「平 房一大間」即指系爭房屋，亦無從認為被告有租用土地搭建 系爭房屋之事實，且反而可證系爭房屋非如被告所辯稱係其 於82年間所自行興建，其後才由其申請現今之門牌號碼云云 等情。更何況被告雖稱其82年11月建屋完成後設籍於系爭房 屋云云，然據其所提戶籍謄本所示，被告早在其簽立系爭租 賃契約前之「80年12月31日」即設籍於台北縣三重市○○○ 路49巷2 號地址，亦與其所辯蓋屋完成後始設籍於上址云云 ，顯然不符。
㈢依系爭租賃契約書第1 條所載：「甲乙雙方協訂租賃台北縣 三重市○○○路五十五號大同市場內樓房左側約48坪『平房 一大間』作為合法營業場所。」，比對上開本院民事執行卷 內執行債權人所陳報建物現場圖及本件原告所陳報系爭房屋 與三重市○○○路53號、55號之相鄰坐落情形現場圖（見本 院審理卷第一宗第86頁）可知，三重市○○○路55號（按係 合法建物）之左側乃為三重市○○○路53號合法建物，有附 於本院上開執行案卷內之該等建物登記謄本足證，非如被告 所稱係空地，亦非系爭房屋。被告雖辯稱系爭土地上原有日 式平房一棟，門牌號碼為台北縣三重市○○○路49巷2 號， 惟於72年間剷平，故系爭租賃契約上遂記載租賃標的物為大 同南路55號左側「空地」云云（按：租賃標的物係建物，非 空地，業如前述）然查，三重市○○○路55號左側之同路53 號二建物均為合法建物，建號均為第755 號，二建物之建築 完成均為56年4 月10日（見本院審理卷第一宗第140 頁）， 此有本院向台北縣三重地政事務所調取該二建物之土地及建 物移轉登記資料附卷可憑，且上開二建物現仍存在，與上開 各建物相鄰坐落情形現場圖相比對，足認被告上開辯解，與 事實不符，不足憑採。益見被告所辯係租地建屋云云，要難 採信。
㈢又被告所辯系爭租賃契約係向系爭土地原所有權人張仲玉、 趙張存素所承租云云，惟據其所提出之系爭土地登記謄本則 顯示系爭土地自70年8 月18日起之所有權人為訴外人蕭邦陵 ，張仲玉、趙張存素等11人僅係預告登記人，並非系爭土地 所有權人，並於86年9 月10日由蕭邦陵移轉登記予李雲溥（ 見被證17土地登記謄本）。至於被告所辯稱依系爭土地及同
段第344-22地號等各筆土地暨其上房屋，原係蕭邦陵、張仲 玉、趙張存素、陳寰瞻、趙金晶等12人共同買受，為簡化共 有關係，遂以其中一人為登記名義人，惟為防止登記名義人 擅自變賣處分，乃由其他共同買受人辦理預告登記云云，而 主張張仲玉、趙張存素為系爭土地之原共有人云云，非僅未 舉證以實其說，且與民法第758 條：「不動產物權，依法律 行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。 」規定不符，自無可取。
㈣至於被告雖主張其寄發存證信函及匯票予原告之前手李雲溥 ，內容表示係承租空地，且經李雲溥兌領郵政匯票，故其與 李雲溥間已成立基地租賃契約云云。然查，依系爭房屋租賃 契約，被告向訴外人張仲玉、趙張存素所承租之標的物係「 已建房屋平房一大間」，並非租用空地後建築房屋，業如前 述，則其辯稱與李雲溥間有基地租賃契約存在，殊屬無據。 至於李雲溥雖兌領被告所寄郵政匯票，亦尚難逕認為其等間 已有租地建屋契約之意思表示合致。是原告主張被告與李雲 溥間並無租地建屋契約關係存在，應堪採信。被告雖主張其 興建系爭房屋完成後於84年11月向電力公司申請裝表供電等 語，固提出台灣電力公司函影本1 件。然此不過僅證明台北 縣三重市○○○路49巷2 號「左半」有自84年11月起裝表供 電之事實，尚無從證明系爭房屋為被告所搭建。 ㈤執行債務人李雲溥於執行法院調查筆錄陳稱：「當初購買土 地時其地上未辦理保存登記建物建號第16623 號（即系爭房 屋）、建號第16624 號隨同移轉予我，…房屋旁原係廟部分 （建號第16623 號），現均為空屋」等語，此有本院89年度 執字第2684號民事執行拍賣抵押物事件89年11月14日執行調 查筆錄可稽，且經執行債權人世華聯合商業銀行先後於90年 1 月17日、92年3 月26日拍攝系爭房屋當時為無人居住之空 屋之照片附於上開執行卷內足證。退萬步言，縱認系爭房屋 為被告所出資搭建而原始取得所有權，惟其未舉證證明該屋 之事實上處分權何以移轉予李雲溥之前手蕭邦陵，復由蕭邦 陵基於買賣契約將該屋之事實上處分權移轉予李雲溥等事實 ，則原告縱有系爭房屋所有權，惟已無事實上處分權之存在 ，為確保交易之安全，參酌最高法院50年台上字第1236號判 例意旨，應認其基於系爭房屋所有權人地位而主張有權占有 系爭房屋云云，洵非正當。
㈥基上，被告辯稱其有權占有系爭房地云云，非可採信。原告 主張被告無權占有系爭房地，應堪憑採。
六、按無法律上原因受有利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地房屋，
可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是以本件原 告依不當得利法律關係，主張被告自原告取得系爭房地所有 權之日即93年3 月15日起至返還系爭房地之日止，為無法律 上原因而受有利益，致原告受損害，應返還其利益，即非無 據。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文， 而上開法文所稱「申報總價額年息百分之十為限」，乃指租 金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算 ，尚須斟酌基地及建築物之位置、工商繁榮之程度，承租人 利用基地及建築物之經濟價值及所受利益等情，以為決定。 查系爭土地面積為128 平方公尺，依原告所提土地登記謄本 所示，93年度申報地價為每平方公尺22,604元；而原告主張 以系爭房屋之拍定價格計算，並非有據，應以系爭房屋之房 屋課稅現值292,900 元（見卷附之台北縣政府稅捐稽徵處三 重分處系爭房屋課稅現值核計表）計算，方屬合理。又系爭 土地為建地，系爭房地位於三重市○○市○巷道內，商業繁 榮，惟因攤販林立，出入市○巷道不便，但週邊交通尚稱便 利，業據本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1 件在卷及兩造所 陳報之現場照片附卷可憑。本院參酌系爭房地之坐落位置、 工商繁榮程度、經濟價值、與被告利用系爭房地所受利益等 情狀，認原告請求以申報總額年息百分之十計算之損害金尚 屬過高，應以申報總額百分之八計算為適當，合計被告自93 年3 月15日起至返還系爭房地之日止，應按日給付原告相當 於租金之不當得利為698 元【計算式：〈（22,604元×128 ㎡）＋292,900 元〉×8%÷365 天＝698 ，元以下四捨五入 】。原告於此範圍內之請求，洵屬有據。
七、綜上，原告基於物上請求權、不當得利法律關係，先位之訴 請求被告返還系爭房地，及自93年3 月15日起至返還系爭房 地之日止，按日給付原告698 元部分，為有理由，應予准許 。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。原告先位之訴為 一部有理由，一部無理由，依法本院毋庸對備位之訴有無理 由再予審究。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 本判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告先位之訴勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔 保金額宣告之；就原告先位之訴敗訴部分，其假執行之聲請 ，失所附麗，併駁回之。
十、結論：原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日 民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 4 日 書記官 林進煌