臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度侵訴字第15號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建圻
選任辯護人 蘇明道律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第1585號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告丙○○（以下簡稱「被告」）與代號0000甲000000號（ 民國89年7月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱「A女」）前 為男女朋友關係，被告可預見A女為14歲以上未滿16歲之女 子，竟仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之不確 定故意，分別於105年2月15日15時許、同年月28日15時許（ 起訴書誤載為「15某時許」），在臺南市○○區○○街0號 「復興國小」女廁內、臺南市○區○○路0號「鐵道大飯店 」內，以其性器進入A女性器為性交行為共2次得逞。因認被 告先後2次所為，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未 滿16歲之女子為性交罪嫌，請分論併罰等語。二、有關證據能力部分：
我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以 作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規 定之情形，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然 彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束 （最高法院100年度台上字第1965號判決意旨參照）；又傳 聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力 ，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言； 若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用， 旨在減損待證事實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪 事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美 法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正 義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（最高 法院100年度台上字第1401號判決意旨參照）。本判決係認 被告犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），所援引 之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質 ，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事
實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實 認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有 罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816號、76年台上字 第4986號、40年台上字第86號判例足參。四、公訴意旨認為被告對告訴人A女涉有2次之對14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪犯嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述； 證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述；證人即告訴人A女 父親（以下簡稱「B男」）於警詢及偵查中之證述；告訴人A 女與被告之通訊軟體對話內容翻拍照片；臺南市政府警察局 永康分局刑案現場勘察紀錄表暨現場照片為其論據。五、被告之辯解及選任辯護人之辯護意旨：
㈠被告之辯解：
被告承認有在起訴書所記載時間、地點，與A女發生性交行 為2次，但被告與A女於第一次在永康的迪貝堡遊戲場見面時 ，被告有問A女幾歲？讀哪裡？A女告訴被告她讀臺南高工一 年級，16歲，被告因此認為兩人發生性交行為時，A女已經 年滿16歲了，被告並無與14歲以上未滿16歲女子為性交行為 之故意等語。
㈡被告之選任辯護人則為被告辯護稱：
⒈被告固不否認曾與告訴人A女於105年2月間發生2次性交行 為，惟查，被告對於A女之來歷、背景不甚瞭解，被告主 觀上認定A女為已滿16歲之高一學生，並無預見、知悉A女 於105年2月間為未滿16歲之人，此觀永康分局105年12月 20日調查筆錄被告供稱：「（問：你們是於何時認識？） 是於105年1月中在臺南市東區中華路上迪貝堡遊藝場認識 ……。」「（問：你是否知道被害人的實際年紀為何？） 我不知道。」復觀地檢署106年2月9日訊問筆錄被告供稱 ：「（問：她念那學校？）她跟我說台南高工。」「（問 ：有無說幾年級？）說是高一。」「（問：你知道她星座 、生日嗎？）不知道，因為我們很少見面，假日才會見面 。」「（問：你何時知道她高一？）第一次見面剛認識時 她有告訴我。」及106年3月9日訊問筆錄A女證稱：「（問 ：被告說妳有跟他講妳唸高一，是否記得？）記得，我剛 剛講錯了，我去年的時候有跟他講我是唸高一。」佐以A
女與被告間通訊軟體line對話紀錄：「我跟國中的男生做 過了。」「他對我很好，他也是16。」「16跟16剛剛好阿 。」及A女與被告間105年11月18日社群網站Facebook之對 話紀錄：「A女：如果發生了事情很麻煩，而且你知道我 幾歲嗎？被告：你17嗎？A女：我還沒有16。被告：真假 ，你不是跟我說有。」至為明灼。
⒉綜上，顯見被告對於A女之來歷、背景不甚清楚，係因A女 告知被告伊為臺南高工之高一學生，且多次表示伊已16歲 ，被告主觀上即基於A女已滿16歲之確信下與其為合意性 交行為，參酌最高法院93年度台上字第3557號判決要旨， 自難謂被告主觀上得以預見A女未滿16歲而有刑法第227條 第3項之不確定故意，縱有過失，亦非該規定相繩之範疇 。公訴意旨顯有違誤，請為被告無罪之判決。
⒊若認被告涉犯公訴意旨所載犯行，請審酌被告自105年6月 北門農工畢業後就進入職場，就讀高職期間也到超商打工 賺取微薄薪資，供其妹妹唸書及家裡生活費用，106年8月 1日開始在臺南科學園區園內擔任作業員，是勤奮之人， 被告告知選任辯護人是第一次談戀愛，思慮未週，才與A 女發生性行為，被告品行、素行相當良好，工作認真，對 祖父母孝順，因父母離異，被告由祖父母照顧，對家庭很 有責任感。且被告與告訴人即A女及其父親B男達成調解， 告訴人表示願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任，請 給予從輕量刑及宣告緩刑。
六、本院之判斷：
㈠經查，被告與告訴人A女前為男女朋友關係，A女為89年7月 生，於105年2月間為未滿16歲之女子，被告分別於105年2月 15日15時許、同年月28日15時許，在臺南市○○區○○街0 號「復興國小」女廁內、臺南市○區○○路0號「鐵道大飯 店」內，以其性器進入A女性器為性交行為共2次得逞之事實 ，業據證人即告訴人A女於警詢及偵查中指訴綦詳（見警卷 第7甲11頁、偵一卷第11甲15頁、警卷第14甲18頁、偵一卷第19 甲21頁、偵二卷第16甲17頁），且有證人即告訴人B男於警詢 及偵查中之證述可佐（見警卷第12甲13頁、偵一卷第16甲17頁 、警卷第17甲18頁、偵一卷第20頁反面甲第21頁）；復有A女 與被告通訊軟體對話內容翻拍照片（見警卷第20甲25頁）； 臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察紀錄表暨現場照片 （見警卷第27頁甲第32頁反面）附卷可稽，且為被告所自承 ，自堪信上開部分事實為真正。
㈡訊據被告堅決否認有何可預見A女為14歲以上未滿16歲之女 子，仍對A女為性交行為之不確定故意，被告及其選任辯護
人並以前揭情詞置辯。經查，證人即告訴人A女於106年3月 9日偵查中證稱：「（問：在發生性行為之前，妳有無跟被 告說過妳幾歲嗎，或者是妳唸幾年級？）我沒有講學校，我 跟他講我讀高二。」「（問：被告為何稱妳跟他說妳唸高一 ，唸台南高工？）我有點忘記是否有跟他說唸台南高工。」 「（問：被告說妳有跟他講妳唸高一，是否記得？）記得， 我剛剛講錯了，我去年的時候有跟他講我是唸高一。」「（ 問：有無跟被告說過妳的年紀？）不記得。」「（問：提示 Line訊息，是否妳傳的？）是。」等語（見偵二卷第16頁甲 第16頁反面），顯見A女在與被告發生性行為以前，確實告 知被告，她就讀高一，至於A女是否有告知被告有關她的年 紀，A女則證稱已不記得了等語，惟參諸被告之選任辯護人 於106年2月9日偵查中所提出A女與被告在105年2月12日通訊 軟體Line對話紀錄記載：「A女：對不起，我要跟你分手了 ，因為國中的男生已經早就喜歡我了，我要跟你分手了。」 「被告：你有跟國中男生做過了嗎？」「A女：我跟國中男 生做過了。」「被告：抱歉想知道，關心你阿。」「A女： 他對我很好，他也是16，你不用擔心我。」「A女：16跟16 剛剛好阿」，有上開通訊軟體Line對話紀錄附卷可稽（見偵 二卷第11甲13頁），參酌A女在偵查中亦自承上開Line訊息是 她所傳送的等語，顯見A女確實對被告自稱為16歲之女子， 則被告辯稱及其選任辯護人為被告辯稱：A女在與被告發生 性交行為以前曾告訴被告，渠是16歲等語，應屬有據，自可 採信。
㈢按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對 於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人 明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必 要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不 確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意 」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未 滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或 係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意 者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不 確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能 預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故 意之可言（參照最高法院93年度台上字第3557號判決要旨） 。查被告與A女在為本案2次性交行為之前，A女既對被告自 稱為16歲，就讀高一等情，顯見被告在主觀上並無預見A女 為14歲以上未滿16歲之女子，參諸上開說明，被告自無「可 預見A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未
滿16歲之女子為性交行為之不確定故意」可言，被告既無主 觀之犯意，其與A女先後2次性交行為，自均不得遽以刑法第 227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪責相繩， 依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳淑勤
法 官 陳欽賢
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李采芹
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日