臺灣彰化地方法院民事判決 93年度簡上字第112號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳呈雲律師
被上 訴 人 己○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 乙○○
4樓
被上 訴 人 戊○○
上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於
中華民國93年9月3日本院彰化簡易庭93年度彰簡字第96號第一審
判決提起上訴，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人為坐落彰化縣福興鄉○○街25之1號房 屋（下稱系爭房屋）之所有權人，該房屋坐落於彰化縣福興 鄉○○段530之1、530之2、530之3地號土地（下稱系爭土地 ）上，系爭土地分割前均為同段530地號，係上訴人之先祖 黃蚶於日據時期為其母舅謝牛（綽號謝岳）幫傭作長期傭工 ，謝牛為體念外甥黃蚶及黃灶等人家庭生活困苦，遂將系爭 土地贈與予其胞姊謝治（即黃蚶、黃灶兄弟2人之母親）， 以供充為黃蚶、黃灶謀生及充棲身之處所。但因贈與時為農 地且屬日據時期，遂於申請登記時之疏忽，僅登記為黃灶所 有，然實際上均為黃蚶及黃灶兄弟所共同使用，2人分別過 世後，遂由黃灶之子黃炳山、戊○○、己○○、丁○○、黃 炳林、乙○○等與黃蚶之子黃灯（歿）、黃圳（歿，即上訴 人之父）、丙○、黃銅鍊（歿）等共同建造房屋居住在系爭 土地上。但被上訴人與黃炳山、黃炳林、乙○○等人卻拒將 上一代未移轉登記之應有部分2分之1移轉登記為黃灯、黃圳 、丙○、黃銅鍊等人共有。後因分產使用之關係，被上訴人 與黃炳山、黃炳林、乙○○等人同意黃灯、黃圳、丙○、黃 銅鍊等以行使地上權之意思繼續使用。上訴人自民國50年間 即以行使地上權之意思而占有上開土地如原判決附圖所示之 A、B、C部分建屋居住至今已逾40年，期間均以和平、公然 、繼續占有之方式占有使用上開土地，依民法第772條準用
同法第769條規定，及最高法院60年台上字第4195號判例意 旨，上訴人已依時效取得地上權，自得請求登記為地上權人 ，上訴人於92年8月18日向彰化縣鹿港地政事務所申請登記 為地上權人，因被上訴人於法定公告期間內提出異議，經彰 化縣政府調處未能達成協議，彰化縣鹿港地政事務所乃駁回 上訴人之申請。然系爭土地於房屋興建之初，上訴人已知並 非基地或鄰地之所有權人，被上訴人亦不否認上訴人所屬之 房份係因為派下所應分到系爭房屋所在之基地居住使用，足 見上訴人當時興建房屋即隱含有占地建屋以取得合法占用權 之意思，其意思顯係與基於行使地上權之意思相當，且上訴 人占用系爭土地長達40餘年，被上訴人並無任何異議，應有 默認上訴人興建房屋之初，即基於使用地上權之意思而占用 系爭土地中相關位置部分，爰請求確認上訴人就原判決附圖 所示之A、B、C部分，有地上權登記請求權存在等語。三、被上訴人己○○、丁○○則以：上訴人係向訴外人借用已分 管予被上訴人之父黃灶一房之黃蟾嘗祭祀公業土地即同段53 8地號土地興建系爭房屋，因祭祀公業土地與被上訴人兄弟 之系爭土地相連、界址不明，上訴人建屋時未申請地政測量 及鑑定界址，致三合院舍有一部分在祭祀公業黃蟾嘗土地上 ，另一部分因土地相連、界址不明，而占用被上訴人之土地 ，兩造均誤以為上訴人蓋屋之位置均是在共有之祭祀公業黃 蟾嘗土地上，上訴人主觀上係基於祭祀公業派下子孫共有人 而本於所有之意思，使用系爭土地，其並非以行使地上權之 意思占有系爭土地。被上訴人係於92年間因本院92年彰簡字 第137號分割共有物事件，經地政機關測量土地，始知悉上 訴人越界情事，上訴人既不能證明其於92年以前，已知悉占 用系爭土地，亦不能證明其係以行使地上權之意思占有系爭 土地，即無因時效取得地上權之餘地等語置辯。四、被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀陳述略 以：上訴人於92年8月間向地政機關提出之土地四鄰保證書 、理由書等文件內已記載其係以所有之意思繼續使用迄今等 語，足見其建屋居住當時，並非以行使地上權之意思占有使 用系爭土地。至上訴人占有土地為事實行為，不能推測其有 行使地上權之意思，由卷內資料所示，上訴人應是請教律師 後，始變為以地上權之意思占有系爭土地，其取得時效之未 逾2年，不能因時效取得地上權等語。
五、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人己○○所有坐落 系爭530之1地號土地上如原判決附圖所示Ａ部分、面積17平 方公尺土地有地上權登記請求權存在。㈢確認上訴人對被上
訴人戊○○所有坐落系爭530之2地號土地上如原判決附圖所 示Ｂ部分、面積42平方公尺土地有地上權登記請求權存在。 ㈣確認上訴人對被上訴人丁○○所有坐落系爭530之3地號土 地上如原判決附圖所示Ｃ部分、面積11平方公尺土地有地上 權登記請求權存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。六、得心證之理由：
㈠查上訴人主張其為系爭房屋所有權人，系爭房屋係坐落於系 爭土地上（系爭土地所屬地號於分割前均為同段530地號） ，上訴人於50年間建築系爭房屋，使用土地已40餘年，其於 92年8月18日向彰化縣鹿港地政事務所申請登記為地上權人 ，因被上訴人提出異議，經彰化縣政府調處不成立，彰化縣 鹿港地政事務所乃駁回其申請等事實，業據上訴人提出房屋 稅籍證明書、陳德意出具之證明書、他項權利位置圖、土地 登記申請書、戶籍謄本、彰化縣政府函暨調處紀錄、土地登 記案件駁回通知書、土地登記謄本等為證，且為被上訴人所 不爭執，應堪認為真實。
㈡按依民法第772條準用同法第769條之規定，以行使地上權之 意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工 作物或竹木者，固得請求登記為地上權人。惟地上權為一種 物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而 占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思 者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時 效，不能開始進行（參照最高法院64年台上字第2552號判例 意旨）。又行使地上權之意思，依民法第944條第1項之規定 ，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。本件上訴人 主張其係基於行使地上權之意思占有使用系爭土地已逾20年 之事實，既為被上訴人所否認，則依上開說明，自應由上訴 人負舉證之責。經查：
⒈上訴人主張其自50年間即占有使用系爭土地之事實，固為被 上訴人所不爭執。惟占有人無法律上之權源在他人土地上有 建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思， 亦可能係越界建築使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建 築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行 使地上權之意思而占有，本件自不能僅以上訴人占有系爭土 地多年之事實，即認定其占用之主觀意思為何。 ⒉又上訴人係基於其與祭祀公業黃蟾嘗之派下員之共識，而在 上開祭祀公業土地上興建房屋之事實，業據上訴人於原審陳 明「（問：86年間有拆除部分的三合院?）有拆三合院的正 身，因為要拆除重建新屋。我當時拆除前就知道我不是該土 地的所有權人，我們兩造都不是該土地的所有權人，那是黃
蟾嘗公業土地，我伯父是管理人。因為姓黃的子孫有共識就 是分到的人就在分到的土地居住，每個人都是這樣，是因為 有人檢舉才無法蓋。我要蓋的地方，是我分到的部分，是從 我祖父時就分到。我小時候之住址是位於番社街24號，大家 都一樣，番社街24號房屋也是位於黃蟾嘗祭祀公業土地上」 等語在卷（見原審卷第81至82頁），核與證人丙○所述：上 訴人的房屋是蓋在祭祀公業的土地，被上訴人的土地原本也 是祭祀公業，後來被上訴人的父親就他們分配的部分去辦理 登記，上訴人蓋房子的位置是應該分給他的位置等語（見原 審卷第68至69頁)大致相符，足見上訴人興建系爭房屋之初 ，係基於上開祭祀公業派下子孫之共識而就其分管之位置占 有使用，尚難認其主觀上有行使地上權之意思。 ⒊上訴人於上訴後，雖另主張系爭土地係日據時期由謝牛贈與 謝治（即黃蚶、黃灶兄弟2人之母親），因贈與時為農地且 屬日據時期，僅登記為黃灶所有，實際上為黃蚶及黃灶兄弟 所共同使用，2人分別過世後，由黃灶之子黃炳山、戊○○ 、己○○、丁○○、黃炳林、乙○○等人與黃蚶之子黃灯、 黃圳、丙○、黃銅鍊等人共同建造房屋居住在系爭土地上， 但被上訴人與黃炳山、黃炳林、乙○○等人拒將上一代未移 轉登記之應有部分2分之1移轉登記為黃灯、黃圳（上訴人之 父，已死亡）、丙○、黃銅鍊等人共有等語，並提出土地登 記簿謄本及業主權保存登記申請書各1件為證，另經證人丙 ○證稱：土地是伊上一代（黃蚶）共有，是與黃灶共同買的 ，土地是大公分給黃蚶的，但沒有去辦理登記等語在卷（見 本院94年4月8日準備程序筆錄）。然上訴人此部分所述與其 在原審所主張使用土地之情形已有不符，縱或屬實，惟上訴 人既主張系爭土地為兩造之祖先共有，並共同建屋居住使用 ，僅未登記為共有，可認其主觀上應係基於所有權之意思而 占有使用系爭土地，亦不能認其有何行使地上權之意思。 ⒋再上訴人於92年8月間向地政機關申請地上權登記時曾檢附 「土地四鄰保證書」、「理由書」，其上均記載有「．．． 並確以所有之意思繼續使用迄今．．．」等語，此有該文書 在卷足憑，益足認上訴人在此之前確係以所有之意思占有使 用系爭土地，縱其後上訴人變更為行使地上權之意思，然迄 今既未達20年，上訴人仍不得主張其已因時效而取得地上權 。
㈢綜上所述，上訴人並未證明其係基於行使地上權意思占有系 爭土地已逾20年，則其主張依民法第772條準用同法第769條 之規定，對系爭土地已因時效取得地上權登記請求權，即無 可採，從而，上訴人請求確認其就系爭土地如原判決附圖編
號A、B、C部分有地上權登記請求權存在，為無理由，應予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核屬適法正當，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判如其聲明所示，為無理由， 應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日 民事第二庭 審判長 何志通
法 官 廖國佑
法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 日 書記官 楊年雄