臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第96號
原 告 仁普建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
原 告 庚○○
未○○
宙○○
戌○○
丁○○
亥○○
丑○○
辛○○
卯○○
寅○○
2樓
子○○
辰○○
天○○
壬○○
酉○○
申○○
丙○○
午○○
巳○○
癸○○
己○○
上22人共同
訴訟代理人 蕭介生律師
複 代理人 徐方齡律師
被 告 地○○
甲○○
宇○○
戊○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年6 月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告地○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、本件原告訴請被告4 人間之抵押權不存在於原告所有之土地 ，其抵押權應予塗銷，其訴訟標的對於全體被告應合一確定 ，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，訴訟標的，對於 共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為 有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於 全體不生效力。故共同訴訟中一人對訴訟標的捨棄認諾，係 不利益於共同訴訟人之行為，應視之與未為同。查本件被告 游永和對訴訟標的認諾，乃不利益於其他共同訴訟人之行為 ，不生認諾之效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
被告戊○○前於民國92年11月13日，以其與原告共有之臺北 市○○區○○段4 小段441 地號土地（以下簡稱系爭441 地 號土地）權利範圍360 分之20為擔保，為被告地○○、甲○ ○設定新台幣（以下同）360 萬元一般抵押權，債權範圍各 2 分之1 ，復於92年12月25日，以系爭441 地號土地權利範 圍360 分之20為擔保，為被告宇○○設定300 萬元最高限額 抵押權，均經登記在案。嗣系爭441 地號土地經本院以90年 度重訴字第737 號民事判決分割共有物，於93年11月15日確 定，因分割增加地號441 之1 、441 之2 ，原告仁普建設股 份有限公司（以下簡稱仁普公司）為系爭441 地號土地所有 人，權利範圍全部，原告庚○○、未○○、宙○○、戌○○ 、丁○○、亥○○、丑○○、辛○○、寅○○、卯○○、子 ○○、辰○○、天○○、壬○○、游淑敏、酉○○、申○○ 、午○○、巳○○、癸○○、己○○、仁普公司為系爭441 之1 地號土地共有人，被告戊○○為系爭441 之2 地號共有 人，並於94年2 月18日辦妥判決分割共有物登記。原告與被 告間無任何債權債務關係存在，惟被告間之上開抵押權登記 於土地分割後經轉載於系爭441 、441 之1 地號上。爰依民 法第767 條規定，訴請塗銷抵押權排除侵害，以維土地所有 權之完整等語，並聲明：㈠請求確認被告地○○、甲○○、 宇○○與被告戊○○間之抵押權不存在於附表1 原告仁普公 司所有土地，其抵押權登記應予塗銷。㈡請求確認被告地○ ○、甲○○、宇○○與被告戊○○間之抵押權不存在於附表 2 原告庚○○等所有土地，其抵押權登記應予塗銷。二、被告戊○○認諾原告之請求。被告宇○○則以：被告戊○○ 積欠伊310 多萬元，於土地分割前即辦妥抵押權設定登記， 原本設定抵押權所涵蓋範圍為土地全部，若塗銷系爭441 、
441 之1 地號土地上之抵押權，權利價值有差別，將對其造 成損失，希望被告戊○○清償債務後，再將抵押權塗銷等語 ，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告地○○、甲○○ 未於言詞辯論期到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、兩造不爭執之事實：
㈠被告戊○○原為系爭441地號土地共有人之一，經本院於93 年9 月16日以90年度重訴字第737 號民事判決分割共有物， 於93年11月15日確定，因分割增加地號441 之1 、441 之2 ，被告戊○○為441 之2 地號共有人。
㈡原告仁普公司為上開441 地號土地所有人，權利範圍全部。 ㈢原告庚○○、未○○、宙○○、戌○○、丁○○、亥○○、 丑○○、辛○○、寅○○、卯○○、子○○、辰○○、天○ ○、壬○○、游淑敏、酉○○、申○○、午○○、巳○○、 癸○○、己○○、仁普公司為上開441 之1 地號土地共有人 。
㈣被告戊○○於92年11月13日，以分割前之系爭441 地號土地 權利範圍360 分之20為擔保，為被告地○○、甲○○設定 360 萬元一般抵押權，債權範圍各2 分之1 ，並經登記在案 。上開抵押權於土地分割後經轉載於系爭441 、441 之1 、 441 之2 地號上。
㈤被告戊○○於92年12月25日，以分割前之系爭441 地號土地 權利範圍360 分之20為擔保，為被告宇○○設定300 萬元最 高限額抵押權，並經登記在案。上開抵押權於土地分割後經 轉載於系爭441 、441 之1 、441 之2 地號上。四、基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：原告得 否訴請被告塗銷抵押權？
按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不 因此而受影響。」民法第868條定有明文。故抵押之不動產 雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應 有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之 人，不得免其責任（最高法院82年度台上字第3153號判例意 旨參照）。復按，我民法上共有物之分割，依第825 條規定 意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分 相互移轉，故原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有 物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦 即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在， 其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。因此，應有部分上 之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第107 條但書 之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設 定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分
割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權（ 最高法院93年度台上字第1801號判決要旨參照）。此乃抵押 權之追及效力、不可分性，土地共有人雖僅就其應有部分設 定抵押，基於抵押效力之抽象存在性，及防抵押人為避債， 而為不當之分割方法，有所損及抵押權人之權益，應認抵押 之不動產無論係就全部、或應有部分而為抵押，如經分割， 其抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各宗土地上，並 非僅存在於抵押權人分得之部分。經查，本件被告戊○○於 系爭441 地號土地分割前，先後將其應有部分360 分之20設 定360 萬元一般抵押權予被告地○○、甲○○、設定300 萬 元最高限額抵押權予被告宇○○，並經登記在案，此為兩造 所不爭執，嗣系爭441 地號土地經裁判分割，揆諸前揭法條 規定及判例要旨，被告地○○、甲○○、宇○○既未同意該 抵押權僅登載於原設定人即被告戊○○分割後取得之系爭 441 之2 地號土地上，則上開抵押權依法即應按原應有部分 轉載於原告取得之部分，此係因共有物分割所生之效果，縱 使影響到原告所有權之完滿，然抵押權存在於原告分割得之 土地上既係基於法律之規定，被告對於原告即無不法或無權 可言。
五、從而，原告依民法第767 條規定，訴請求確認被告地○○、 甲○○、宇○○與被告戊○○間之抵押權不存在於附表1 原 告仁普公司所有土地、附表2 原告庚○○、未○○、宙○○ 、戌○○、丁○○、亥○○、丑○○、辛○○、寅○○、卯 ○○、子○○、辰○○、天○○、壬○○、游淑敏、酉○○ 、申○○、午○○、巳○○、癸○○、己○○、仁普公司所 有土地，其抵押權登記應予塗銷云云，即屬無據，應予駁回 。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 6 日 民事第二庭 法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 7 月 13 日 書記官 蔡雨呈
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