臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第330號
原 告 辰○○
訴訟代理人 王東山律師
複 代理人 李美寬律師
被 告 巳○○○○○○○
甲○○○○○曹地
戊○○○○○○○
癸○○曹地發之繼
辛○○曹地發之繼
壬○○曹地發之繼
己○○曹地發之繼
庚○○曹地發之繼
丑○○曹地發之繼
子○○
乙○○王戎之繼承
未○○○李清之繼
丁○○李清之繼承
丙○○李清之繼承
申○○○李清之繼
卯○○李清之繼承
寅○○王戎之繼承
午○○王戎之繼承
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於中華民國94年6 月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告子○○應塗銷台北市○○區○○段29-5地號之土地登記謄本上證明書字號南港字第109號之地上權登記。被告黃曹梅子、王曹鶴、周曹金桂、癸○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丑○○應連帶塗銷台北市○○區○○段29-5地號之土地登記謄本上證明書字號南港字第107 號之地上權登記。被告乙○○、午○○、寅○○應連帶塗銷台北市○○區○○段29-5地號之土地登記謄本上證明書字號南港字第113 號之地上權登記。
被告未○○○、丁○○、丙○○、申○○○、卯○○應連帶塗銷台北市○○區○○段29-5地號之土地登記謄本上證明書字號南港字第114號之地上權登記。
訴訟費用由被告子○○負擔四分之一；被告黃曹梅子、王曹鶴、周曹金桂、癸○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丑○○連帶負擔四分之一；被告乙○○、午○○、寅○○連帶負擔四分之一；餘由被告未○○○、丁○○、丙○○、申○○○、卯○○
連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告黃曹梅子、王曹鶴、周曹金桂、癸○○、辛○○、 壬○○、庚○○、丑○○、子○○、未○○○、丙○○、申 ○○○等12人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告為台北市○○區○○段29-5地號土地（ 民國68年重劃前為三重埔段228 地號，重劃後為南港段1 小 段317 地號，下稱系爭土地）之共有人之一。系爭土地設定 有4 個地上權，登記之地上權人分別為訴外人曹地發（地上 權證明書字號南港字第107 號）、訴外人王戎（地上權證明 書字號南港字第113 號）、訴外人李清（地上權證明書字號 南港字第114 號）及被告子○○（地上權證明書字號南港字 第109 號）。其中曹地發已於88年7 月18日死亡，繼承人為 被告黃曹梅子、王曹鶴、周曹金桂、癸○○、辛○○、壬○ ○、己○○、庚○○、丑○○等9 人。王戎於69年12月29日 死亡，繼承人為被告午○○、乙○○2 人及訴外人王朱葉， 惟王朱葉於60年10月8 日死亡，由被告寅○○代位繼承。李 清亦於78年12月1 日死亡，繼承人為被告未○○○、丁○○ 、丙○○、申○○○、卯○○。前開地上權均於38年11月間 申請，並於39年4 月間完成設定登記，依地上權登記聲請書 之內容，與曹地發、王戎、李清及被告子○○等4 人簽訂地 上權設定契約者僅訴外人即系爭土地之共有人許金定一人， 且許金定也未於該聲請書上用印，而設定當時系爭土地之所 有權人除許金定（其應有部分為164/ 720）外，尚有訴外人 杜沈雅、杜金連、王乞、王水土、陳國池、王金英、王幾萬 、周竹根、杜郭雙隆等9 人，惟杜沈雅等9 人並未同意為前 開地上權之設定，故前開4 個地上權設定契約自對其他共有 人不生效力，及該地上權之設定行為亦非有效，爰依民法第 767 條中段之規定，請求被告18人塗銷各該地上權登記等語 。並聲明：
㈠被告黃曹梅子、王曹鶴、周曹金桂、癸○○、辛○○、壬○ ○、己○○、庚○○、丑○○應連帶塗銷台北市○○區○○ 段29-5地號之土地登記謄本上證明書字號南港字第107 號之 地上權登記。
㈡被告子○○應塗銷台北市○○區○○段29-5地號之土地登記 謄本上證明書字號南港字第109 號之地上權登記。 ㈢被告乙○○、午○○、寅○○應連帶塗銷台北市○○區○○
段29-5地號之土地登記謄本上證明書字號南港字第113 號之 地上權登記。
㈣被告未○○○、丁○○、丙○○、申○○○、卯○○應連帶 塗銷台北市○○區○○段29-5地號之土地登記謄本上證明書 字號南港字第114 號之地上權登記。
㈤均願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未○○○、丙○○、申○○○等3 人雖未於最後言詞辯 論期日到場，惟依之前到院之陳述，以及被告丁○○、己○ ○、乙○○、寅○○、午○○均略以：希望原告補償錢，在 還沒有補償前不願意塗銷等語。被告卯○○則辯稱：系爭土 地屬共有土地，惟設定地上權只登記許金定，應該是設定當 時雙方有談好某種條件才能興建建物等語。被告9 人均聲明 駁回原告之訴。
四、不爭執之事實：
㈠原告為系爭土地之共有人。
㈡系爭土地上4 個地上權設定人均是系爭土地之共有人許金定 ，登記之地上權人分別為曹地發、王戎、李清及被告子○○ 。
㈢曹地發已於88年7 月18日死亡，被告黃曹梅子、王曹鶴、周 曹金桂、癸○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丑○ ○等9 人為繼承人。王戎於69年12月29日死亡，被告午○○ 、乙○○、寅○○等3 人為繼承人。李清於78年12月1 日死 亡，被告未○○○、丁○○、丙○○、申○○○、卯○○等 5人為繼承人。
五、整理本件爭點如下：
㈠共有人之一就共有物設定地上權之效力為何？ ㈡原告為共有人之一可否塗銷地上權登記？
六、得心證之理由：
㈠按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合 計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其 人數不予計算。」土地法第34條之1 第1 項固有明文規定， 惟該條規定係在64年7 月24日始修正公布，故在此之前，應 適用民法第819 條第2 項之規定，亦即共有物之處分、變更 及設定負擔，應得共有人全體之同意，不得由共有人中之一 人或數人自由為之。如共有人中一人或數人未經全體共有人 同意或事後追認，擅自處分共有物或設定負擔時，其處分行 為或設定行為尚不生物權移轉或設定之效力。經查，系爭土 地上4 個地上權設定人均為許金定，而完成設定登記之時間 均在39年4 月間，當時許金定僅為系爭土地之共有人之一等
事實，有原告提出之系爭土地他項權利登記聲請書、土地登 記謄本等件（均影本）附卷可參，因此前開4 個地上權之設 定行為，應適用民法第819 條第2 項之規定，亦即如無證據 證明該4 個地上權設定之行為業經全體共有人之同意或事後 追認之前，尚不生設定地上權之效力。
㈡次按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767 條中段有明文規定。而「共有人依民法第821 條規定，就共 有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共 有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，上訴 人提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除牆垣，以回復原有 巷道之寬度，並非請求被上訴人交還其占有之土地，自不必 為共有人全體之利益為之」有最高法院71年台上字第1661號 判例可以參照。查原告係以前開4 個不生效力之地上權設定 登記已妨害原告對於系爭土地之共有權而提起本件訴訟，其 請求被告等人塗銷地上權登記，以排除該登記對原告（共有 權）所有權之侵害，而非請求返還土地，自得由原告一人提 起。次查，本件4 個地上權之設定行為既不生效，已如前述 ，則原告自得基於共有人之地位，請求地上權之登記名義人 曹地發、王戎、李清及被告子○○4 人塗銷各該地上權之登 記，因此被告子○○自應塗銷地上權證明書字號南港字第10 9 號之地上權登記。而曹地發已於88年7 月18日死亡，被告 黃曹梅子、王曹鶴、周曹金桂、癸○○、辛○○、壬○○、 己○○、庚○○、丑○○等9 人為繼承人，應連帶塗銷地上 權證明書字號南港字第107 號之地上權登記。王戎於69年12 月29日死亡，被告午○○、乙○○、寅○○為繼承人，應連 帶塗銷地上權證明書字號南港字第113 號之地上權登記。李 清於78年12月1 日死亡，被告未○○○、丁○○、丙○○、 申○○○、卯○○為繼承人，亦應連帶塗銷地上權證明書字 號南港字第114 號之地上權登記。因此，被告未○○○、丙 ○○、申○○○、丁○○、己○○、乙○○、寅○○、午○ ○均辯以在原告還沒有補償前拒絕塗銷云云，尚乏依據。另 被告卯○○辯稱設定地上權時，雙方有談好某種條件云云， 並未舉證以實其說，亦不足採信。
七、綜上所述，原告依民法第767 條中段之所有權妨害除去請求 權，請求被告塗銷如主文第1 項及連帶塗銷如主文第2 項至 第4 項所示之地上權登記，均有理由，應予准許。至於原告 另聲明願供擔保請准宣告假執行部分，因本件命被告塗銷地 上權登記之判決屬於意思表示之執行，其性質上不宜宣告假 執行，因此原告之假執行聲請，應予駁回，附此敘明。八、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果已不生影響，故不一
一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第2 項、判決如主文 。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日 民事第二庭 法 官 林政佑
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 7 月 26 日 書記官 楊錫芬