臺灣士林地方法院民事判決 93年度建字第26號
原 告 川源股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 沈宏裕律師
複代理人 戊○○
被 告 高譽營造有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 張泰昌律師
複代理人 陳淑玲律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國94年7 月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰貳拾伍萬壹仟玖佰捌拾壹元，及自民國九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾伍萬壹仟玖佰捌拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定 有明文。本件原告起訴原僅主張兩造間承攬契約關係而為請 求，嗣就其請求給付關於溢領工程款部分，變更為依據不當 得利之法律關係請求、關於代付鋼板樁費用部分變更為依據 民法第176 條規定而為請求，核其所為係屬訴之變更，惟其 變更後之訴，與原訴所本基礎事實同一，且被告就其變更未 為異議而為本案之言詞辯論，核之首開規定，自應准許。二、原告起訴主張：兩造訂有工程合約（以下稱系爭契約），約 定由被告承攬原告向台北縣中和市公所（以下稱業主）標得 之「中和橋頭設置臨時抽水站機組等排水改善工程」（以下 稱中和橋頭工程）中之土建工程部分（以下稱系爭工程）， 工程總價為新台幣（以下同）340 萬元，完工期限為民國93 年3 月31日。詎被告自系爭工程開始施作進度即嚴重落後， 且有諸多工程瑕疵，導致發包人所委任之監造人即丙○○水 利水保技師事務所（以下稱監造人）極度不滿，一度來函要 求原告撤換被告改由其他廠商進場施工。嗣被告延宕工程之 情況未見改善，而於93年3 月15日經台北縣政府工程施工查
核小組（以下稱查核小組）查核結果，工程進度僅12.6％， 遲延達40 餘 日，原告為免工程持續延誤，日後對發包人違 約理賠損失持續擴大，遂於同年3 月19日依據系爭合約第13 條規定，向被告為終止契約之意思表示，另委由他人施作剩 餘工程，經趕工後，仍遲延至同年5 月9 日完工，遲誤39個 工作天，經原告向業主爭取後方以遲延28個工作天計算，原 告因此賠償業主違約金820,584 元。另因被告施工期間有品 質計畫書提報日期不符契約規定、專任人員未到場說明及施 工品質不良之缺失，導致原告遭業主罰款76,857元並已繳付 。而被告委託訴外人春旭工程企業有限公司（以下稱春旭公 司）進行鋼板樁及安全支撐工程，而租用鋼板樁，但因被告 施工錯誤以致有29支鋼板樁無法拔除，原告不得已遂為被告 以313,200 元，向春旭公司買斷該等鋼板樁。再依據系爭契 約第9 條第1 項規定，被告承攬系爭工程每延宕1 日，應給 付原告工程總價千分之3 之違約金，依約被告應給付原告之 違約金為285,600 元。又至兩造終止契約之日，被告施作進 度依照查核小組查核工程進度僅有百分之12.6，依據系爭契 約第4 條約定，原告應付工程款僅有428, 400元，然原告已 經預付第1 期工程款536,000 元（應為596,000 元之誤）、 第2 期工程款648,140 元，合計為118,4140元（應為1,244, 140 元之誤算），即被告溢領755,740 元。為此，依據兩造 間系爭契約及不當得利之法律關係與民法第176 條規定，請 求被告給付等語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告2,25 1,981 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：兩造間除系爭工程外，原告尚委任被告就中和橋 頭工程中之假設工程項目代為監工付款（以下稱假設工程） ，嗣至93年3 月16日經原告以口頭向被告表示不欲被告繼續 承攬上開工程，被告所屬人員遂於翌日撤離現場，雖原告於 同日發文請求被告改善缺失，但被告公司既已經撤出現場， 即無從進行改善，詎原告旋於同年月19日發函為解除契約之 意思表示，惟原告實際上早於同年月16日已依民法第511 條 規定終止系爭契約，實令被告莫名所以。嗣後，經被告依據 實作實算及原告於同年5 月21所召開之結算會議統計結果， 於同年7 月14日發函請求原告給付未付款項561,904 元，原 告不僅分文不付，竟更發函請求被告給付損害賠償、違約金 與溢領工程款，進而提起本件訴訟。查兩造間契約關係，乃 由原告於93年3 月16日片面終止，原告所主張關於業主要求 撤換被告一節，並無證據證明，所為主張已屬無據。況兩造 間契約關係既經終止，其後遲延完工即與被告無涉，被告亦
不負逾期完工責任，原告不得向被告請求給付違約金及賠償 原告應付業主之違約金，縱認被告應負賠償責任，亦應按系 爭工程佔整體工程比例百分之35計算。而有關業主罰款部分 ，因被告對原告與業主間約定所負義務並不知情，被告僅依 原告通知提出系爭工程之品質計畫書，自不得將遲延責任歸 由被告負擔，而所稱專業人員未到場說明一節，所指是否為 被告公司負責人已有疑問，且被告就此已經提出申訴，亦無 由認係可歸責於被告。另鋼板樁工程並非在系爭契約範圍內 之工程項目，而係為假設工程項目，初期由被告代為監工付 款，嗣後連同系爭契約約定項目一併請款，俟因原告付款遲 延，兩造協議不再由被告代付款項，且鋼板樁無法拔除並非 被告施工錯誤所致，而係原告另行發包廠商未注意拔除之適 當時機，原告主張被告施工錯誤，自應負舉證之責。另原告 所稱查核小組紀錄顯示之施工進度，乃整體中和橋頭工程之 進度，包含原告自行負責之機電工程部分，並非針對系爭工 程所為，原告此部分主張亦與事實不符，其以此計算被告應 得工程款與事實不符，實際上兩造間就工程款請領以實作實 算為原則早有共識，此有原告發函被告之函件可證，兩造並 已於93年5 月21日召開結算會議，而按照系爭工程佔整體工 程總價百分之35，以系爭工程完工比例百分之15.09 換算， 可知系爭工程完成比例為百分之43.11 ，則被告得請求原告 給付款項之數額為1,465,740 元，原告所付款項尚有不足， 是其所為請求均屬無據等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、兩造不爭執之事實：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈中和橋頭工程業主為台北縣中和市公所，設計、監造則由業 主委由丙○○水利水保技師事務所執行，該事務所派在現場 監造人員為甲○○。
⒉兩造前協議共同投標，而以原告名義向業主台北縣中和市公 所承攬之中和橋頭工程，嗣由原告將該工程中之土建工程部 分轉由被告承攬，並於93年1 月15日訂立系爭契約。 ⒊系爭契約約定完工日期為同年3 月31日，承攬報酬為340 萬 元。另於契約第4 條約定：「付款辦法：比照業主估驗比例 。」；第8 條約定：「驗收：本公司（指原告）於施工中督 導或驗收如發現品質不符要求或未依所定之條件施工者，承 攬人（指被告）願於指定時間內改善完成，逾期未改善完成 時，本公司得不經催告自行處理，所需費用得逕由承攬人未 領工程款扣抵，如有不足，由承攬人補足，其因逾期改善所 致之其他損失亦由承攬人負責賠償。」；第9 條約定：「逾
期責任：承攬人除因不可抗力或其他原因，經本公司書面同 意延展期者外，如有逾期完工或不依施工計畫表施工者，任 由本公司依下列條件處理：⒈每逾1 日扣承攬總價千分之3 做為懲罰性違約金。⒉逾期達10日仍未完工，本公司得不經 催告解除（或終止）承攬，所需費用得由承攬人未領之工程 款扣抵，如有不足，承攬人需負責賠償。⒊因驗收不合格， 致逾期完工者，概以逾期論。」；第13條約定：「解除合約 ：乙方（指被告）如有下列情事之一時，甲方（指原告）得 隨時解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招 他商承辦，或由甲方自行處理，甲方因此所受一切損失，乙 方應負賠償之全責：⒈承攬人逾規定開工期限尚未開工，或 施工人員不足，甲方認為不能依期限完工者。⒉承攬人違反 本合約書各項條款規定或發生變故無法繼續承攬時。⒊承攬 人無正當理由，自行停工達5 日以上時。⒋承攬人倘因上列 原因被終止或解除承攬時，願即停工並負責遣散工人及將材 物料工具等交甲方或由甲方所指定之承攬人使用，且願等工 程全部竣工，甲方一切損失獲得賠償後，始結算工程款，如 有不足償付甲方之損失時，承攬人願負賠償責任。」等項。 ⒋被告確曾受領原告交付發票日各為93年1 月19日、同年2 月 16日，付款人各為華南商業銀行樟樹灣分行、第一商業銀行 南松山分行金額各為596,000 元、648,140 元之支票2 紙， 經提示兌現領款無誤，合計已領工程款為1,244,140 元。 ⒌被告於93年3 月17日撤出系爭工程施工現場，原告則曾於同 年月19日發函被告主張依據系爭契約第9 條約定，而為「解 除」契約之意思表示。
⒍原告因所承攬中和橋頭工程遲延至93年5 月9 日完工，計遲 誤39個工作天，原告因此賠償業主違約金820,584 元。另因 品質計畫書提報日期不符契約規定、專任人員未到場說明等 缺失，導致原告遭業主扣罰違約金76,857元。 ⒎中和橋頭工程中所使用之鋼板樁，因其中29支鋼板樁無法拔 除，而由原告以313,200 元，向春旭公司買斷該等鋼板樁。 ㈡上開不爭執之事實，且有開工報告（卷二第20頁）、中和橋 頭工程契約書（卷二第58頁）、共同投標協議書（卷二第59 頁）、投標廠商聲明書（卷二第60頁）、工程合約書（卷一 第12頁）、工程結算驗收證明書（卷一第28頁）、繳款書（ 卷一第29頁）、春旭公司函（卷一第31頁）、領款簽收單（ 卷一第32頁以下）附卷可按，均堪認為真實。五、本件兩造爭執要點，經協商並整理如下：
㈠被告是否應依約對原告負給付違約金及損害賠償之責： ⒈系爭契約係於何時經原告終止？
⒉系爭工程遲延完工是否係因可歸責於被告之事由？ ⒊原告終止契約係依據系爭契約或依據民法第511條規定？ ⒋原告遭業主扣罰違約金76,857元，是否係因可歸責於被告之 事由？
⒌原告依據系爭契約得請求被告給付違約金與損害賠償之數額 若干？
㈡原告得否依據不當得利返還請求權請求被告返還溢領工程款 ：
⒈兩造間關於系爭契約應付承攬報酬所約定之計價方式為何？ ⒉被告依約得請求原告給付之承攬報酬為何？
⒊被告已領工程款是否已逾應領款項？
⒋原告依據不當得利法律關係請求被告返還之溢領工程款數額 是否俱有理由？
㈢原告依據民法第176 條規定請求被告償還為被告支出之鋼板 樁費用是否有據：
⒈鋼板樁之使用是否屬於系爭工程之一部，而為被告施作範圍 ？
⒉系爭鋼板樁是否因被告施工錯誤以致無法拔除而需買斷處理 ？
⒊原告是否為被告支出鋼板樁買斷費用而有利於被告？ ⒋原告得否依據民法第176 條規定請求被告償還買斷鋼板樁費 用及數額？
六、茲就兩造上開爭執要點，分別析述如後：
㈠被告應依系爭契約約定對原告負給付違約金及損害賠償之責 ：
⒈系爭契約係於93年3 月16日終止：原告主張系爭契約係於93 年3 月19日以信函通知被告終止一節，雖為被告所否認，並 辯稱係於同年月16日經原告口頭告知終止云云，惟原告主張 終止之事實，雖據提出該公司93年3 月19日「解約」函一件 為證（卷一第19頁），其上記載因縣政府工程督導小組查核 缺失，被告未予改善，依據契約約定解約（應為「終止」之 誤用）云云，被告亦自認確有收受該函件，是原告此部分主 張，雖非無據。惟被告辯稱契約係於同年月16日經原告終止 等語，並舉原告所提出之春旭公司函（卷一第31頁）上載「 該工地於3/16日起，貴公司與高譽公司解約後」等語，資為 佐證，再核之證人即監造人派駐現場監造人員甲○○到庭證 述：3 月15日以後，原告就不讓被告繼續施作等語（卷二第 194 頁），堪信原告確已於93年3 月16日以口頭對被告終止 系爭契約，其於此主張乃嗣於同年月19日以函件終止云云， 尚屬非實。惟此終止時間之差異尚不足據以推認契約終止之
原因，即非因可歸責於被告之事由，而必係依民法第511 條 規定所為，原告不得對被告請求給付損害賠償或違約金，自 應進一步審究原告主張終止之事由是否存在，方得以判斷。 ⒉系爭工程確因可歸責於被告之事由而嚴重落後： ⑴原告主張因可歸責於被告之事由，致系爭工程有施作進度嚴 重落後，而引據系爭契約第13條第1 款約定終止契約一節， 雖為被告所否認，然查系爭契約雖所記載簽約日期為93年1 月15日，惟事實上中和橋頭工程係兩造共同承攬，僅以原告 為代表廠商而已，並於投標時約明由被告承攬系爭土建工程 ，此參照卷附共同投標協議書（卷二第59頁）即明顯可知。 再依據中和市公所檢送之92年11月17 日 開工報告（卷二第 20頁）亦載明此情，且該開工報告亦載明主任技師為蔡重譽 （應為被告公司法定代理人丁○○之誤繕），顯見系爭工程 係自共同投標時，即已約明由被告承攬，被告抗辯因原告遲 至93年1 月15日方與被告簽約，為導致工程落後原因云云， 為無可取。此再參照被告93年7 月14日函（卷一第59頁以下 ）內容第4 項下提及非屬系爭工程項目內之管線試挖、自來 水探管及開挖、基地鋼板樁打樁試挖工程等，由原告逕洽各 施工廠商辦理等語，及所附請款明細中列載有基地測量及放 樣費、地質鑽探及報告費等項費用在內，以之覆核開工翌日 起之工程督導紀錄（卷三第18頁以下），顯示自92年11月18 日起即開始上列管線試挖等作業，業主並指示應設置施工圍 籬，可知被告乃自始參與系爭工程，更見所辯無據。縱認被 告係於系爭契約簽訂後始行承攬，惟被告既明知預定工程進 度及完工日期，而仍願承攬，即仍須按期施工完成，不能以 締約時間早晚為由，主張遲延為不可歸責。
⑵審之查核小組於93年3 月15日在現場查核之結果，認定施工 進度僅有百分之12.6，落後進度為百分之62.4，此有台北縣 政府公共工程施工品質查核紀錄彙整表在卷可憑（卷一第24 頁），另依台北縣中和市公所94年2 月4 日、同年4 月29日 函所檢送之工程督導紀錄（卷二第67頁以下）及監工日報表 （卷二第88頁以下）顯示，至同年3 月10日止，預定工程進 度為百分之75，實際進度僅有百分之12.6，落後進度為百分 之62.4，此一進度至同年月13日均無進展；而同年月14日施 工進度則為百分之15.09 ，此一進度至同年月20日仍無進展 ，而同年月18日預定進度應為百分之95，落後進度為百分之 79.91 。本院以此詢之證人甲○○證稱：縣政府查核進度係 整體進度，3 月15日時土建工程本身完成僅約百分之8 等語 （卷二第195 頁）；證人即監造人丙○○到庭證述稱：我有 會同查核，整個工程延宕原因，在於土建工程部分嚴重落後
等語（卷二第5 頁）。而被告復自陳其施工人員係於同年月 16日契約終止後翌日撤出施工現場等語，足認截至被告撤出 施工現場時止，系爭工程之施工進度確已因可歸責於被告之 事由而嚴重落後，難以於預定完工期限內完工。此參照查核 小組所為查核紀錄亦載明：受開工初期土建分包商進度緩慢 ，出工機具、人數不足影響，導致進度嚴重落後，期限內完 工似無可能等語（卷一第25頁），及93年2 月24日有兩造法 定代理人參與之工作進度會議紀錄結論記載：目前土建工程 進度落後，導致後續作業無法配合執行等語（卷二第32頁） ，益堪認系爭工程確因可歸責於被告之事由，以致進度嚴重 落後，而無法如期完工。
⒊系爭工程有上開可歸責於被告之事由，致未按進度施工，並 因此無法如期完工，業如前述，依據上述系爭契約第13條第 1 款規定，原告得終止契約關係，原告於此主張乃本於上開 規定終止契約，並無不合，被告抗辯原告係依據民法第511 條規定終止云云，為無足取。
⒋原告遭業主罰款76,857元確係因可歸責於被告之事由所致： ⑴中和橋頭工程於93年3 月15日經查核小組到現場查核，因認 定該工程有品質計畫提報日期遲延30日、專任工程人員（即 被告公司法定代理人丁○○）未到場說明及模板材料使用舊 品、板面留有雜物、局部破損等缺失，經查核小組建議模板 重新組立後通知複驗及依契約罰則扣罰違約金，致原告遭業 主扣罰76,857元，有台北縣中和市公所93年4 月6日 函暨所 附查核工程重大缺失通知表、台北縣公共工程施工品質查核 記錄彙整表、工程重大缺失處理結果回覆表附卷可按（卷一 第20頁以下）。
⑵原告主張上開違約罰款，乃因可歸責於被告之事由所致，雖 其中關於品質計畫書、專任工程人員未到場部分為被告所否 認，然有關品質計畫書之提出，參照中和橋頭工程為兩造共 同投標，嗣以原告名義承攬，有上述工程契約書及共同投標 協議書（卷二第59頁）在卷可憑。再依兩造法定代理人簽認 之93年1 月28日中和橋頭工程會議紀錄第3 項記載為被告應 於92（應為93之誤繕）年1 月29日提出正確版本之施工及品 質計劃等語（卷二第204 頁），已足證中和橋頭工程之品質 計劃書，依兩造原即約定應由被告負責提出，其迄至上述查 核小組查核確認乃遲延達30日方才提出，亦顯逾兩造以上述 會議約定之日期，其因此致原告受業主罰款，即屬可歸責於 被告甚明，被告否認上開工作會紀錄之真正，惟對其上被告 法定代理人簽名之事實則不爭執，僅以此空言否認，實無可 採。
⑶又中和橋頭工程現場專任人員為被告法定代理人丁○○，業 據證人即監造人派駐現場監造人員甲○○到庭證述無訛（卷 二第194 頁），此參照同上台北縣政府公共工程施工品質查 核紀錄彙整表缺失事項欄內第5 項第3 款記載：「承商工程 專任人員（丁○○）查核當日未到場」等語，亦可得證，即 被告亦已陳明就該項罰款已循行政救濟方式申訴中，顯見原 告主張因丁○○未於查核時到場而遭罰款一節，亦堪採信。 ⑷是上項中和橋頭工程經查核小組查核結果認定為罰款依據之 3 項缺失，確均係因可歸責於被告之事由，已足以認定。 ⒌原告得請求被告給付之損害賠償及違約金數額為1,183,041 元：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；「 債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」 ；「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法 律之規定終止契約者準用之。」；「解除權之行使，不妨礙 損害賠償之請求。」，民法第227 條、第231 條第1 項、第 263 條、第260 條分別定有明文。而兩造間所定如上載系爭 契約第9 條第1 款約定，被告逾期完工或不依施工計畫表施 工時，每逾1 日應按承攬總價千分之3 計算給付原告懲罰性 違約金。第13條第1 款約定：被告如有施工人員不足，經原 告認為不能依期限完工之情事時，原告得隨時解除（應為終 止）系爭契約，並得將全部或一部份工程改招他商承辦，原 告因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責。
⑵原告因被告有遲延提出品質計劃書、模板施工品質缺失與丁 ○○未於查核小組查核時到場說明等可歸責於被告之事由， 致遭業主罰款76,857元，已如前述，依據上述民法第227 條 第2 項、第231 條第1 項規定，即應對原告因此所受之損害 負損害賠償責任，原告請求被告如數賠償，尚無不合。至被 告所稱已就丁○○未到場部分已提出申訴，故原告尚不得請 求賠償云云，查原告因該事由遭罰款並已繳納，其損害已確 實發生，且至本件言詞辯論終結時止，情事並無變化，縱將 來被告賠償後，經確定無庸罰款，亦屬原告是否對被告負有 返還責任之另一法律關係，自無礙於上開認定。 ⑶中和橋頭工程因被告承攬施作之土建工程延宕，導致無法如 期完工，經原告終止契約後另行招商趕工施作，終仍遲延39 日完工，嗣經業主按遲延28日完工，而對原告請求給付違約 金820,584 元，並經原告繳款完畢，此有工程結算驗收證明 書（卷一第28頁）、繳款書（卷一第29頁）附卷可按，依據
系爭契約第13條第1 款約定，原告自得請求被告如數賠償此 部分損失。被告雖抗辯契約終止後因原告延宕以致遲誤，不 能推認逾期完工為可歸責於被告，且契約既經終止，遲延責 任即與被告無關云云。然原告在與被告終止契約後，需另行 招商趕工，並經與監造人、業主2 次商訂趕工計劃後，始能 重行開工施作，此有監造人函（卷三第10頁以下）可稽，而 被告依約本負有按期施工之義務，其未依約履行致原告為免 工程延宕損失擴大，而終止租約另招商趕工，終雖仍不及依 期完工，仍屬可歸責於被告之事由所致，且系爭契約第13條 第1 款已約明終止後，原告仍得就其因此所受損害，對被告 請求損害賠償，被告以此抗辯，為不能採取。
⑷被告承攬系爭工程，即土建部分，據上述證人甲○○證述， 可知至93年3 月16日契約終止時止，完工比例僅約百分之8 ，施作進度確屬嚴重落後，即按查核小組查核整體工程施工 進度百分之12.6或監工日報表所載而為被告主張之施工進度 百分之15.09 觀之，仍顯示有落後之情況，參照前開上述預 定進度，更顯其確有未按預定進度施工之情勢，其因此致工 程延宕39日完工，依據上揭系爭契約第9 條第1 款約定，被 告應按日以工程總價千分之3 計算計付懲罰性違約金，原告 就此按28日計算，而請求被告給付285,600 元（即0000000 ×0.003 ×28＝285600），未逾其得請求之範圍，亦無不合 。
⑸綜上，原告主張本於契約關係，原告負有給付違約金及損害 賠償各285,600 元、820,584 元、76,857元之責，於法尚無 不合，而合計上開被告應付之總額，則為1,183,041 元。 ㈡原告得依據不當得利返還請求權請求被告返還溢領工程款75 5,740 元：
⒈系爭契約第4 條雖約定：付款辦法比照業主估驗比例。即兩 造締約時原約定被告得向原告請款之數額，應依業主所為估 驗之比例計算。然被告抗辯則稱兩造約定應依實作實算計付 ，雖所提出為證之被告公司93年7 月14日函（卷一第59頁） ，係被告所單方製作，無從據以認定兩造除系爭契約上開約 定外，另有變更之合意。但依原告所提出之上開93年1 月28 日工作會議紀錄第5 項記載：預定趕工時期內，被告亟需之 資金需求，可依實際完工進度計價，視情況先行向原告請款 ，惟款項不得超過合約金額總價之百分之85，餘百分之15應 待驗收完全通過後再行請款等語，顯示兩造於該次會議中業 已變更原付款約定為於總價百分之85範圍內，依據實作實算 之方式付款，被告辯稱上情即屬有據，原告主張付款應依業 主估驗比例，非可採取。
⒉再依中和橋頭工程業主所屬承辦人員江琮琳製作之工程督導 紀錄記載（卷三第23頁），於93年3 月16日系爭契約終止前 ，業主最後一次估驗時間為同年月10日，實際進度為百分之 12.6，此與查核小組於契約終止前1 日之93年3 月15日查核 結果相符，另依證人甲○○前開證述，則稱被告所負責土建 工程部分至93年3 月15日止，工程進度僅約百分之8 ，而原 告就此自認被告完工進度則為百分之12.6。雖被告提出該公 司93年7 月14日函為證，主張應領工程款除原告已付部分外 ，尚有119,254 元未領云云，然該函件為被告所單方製作， 其抗辯上情復為原告所否認，自應就實際完工進度進一步舉 證，惟被告就此並未舉證以實其說，自屬乏據，為無可採取 ，應認被告應領工程款，僅於原告自認之百分之12.6範圍內 為可採信，則被告得向原告請領之工程款為428,400 元（即 00 00000×12.6％＝428400）。 ⒊被告雖稱其完工進度依據系爭工程佔整體比例為百分之35， 完工進度為百分之45.09 推算，被告施作完成比例為百分之 43.11 云云，然被告一方面主張監工日報表、查核小組估驗 比例，乃針對整體工程所為，不能據以認定被告有遲延之事 實，另一方面又主張可依該估驗比例換算系爭土建工程施工 進度，顯係任意採擇有利於己之方法而為解釋，已屬非是， 且整體完工進度與被告所負責之土建工程進度，非可同視， 此亦為被告所主張，自不得逕以比例換算，認定被告已完成 所稱比例之工程，其據此主張得請求原告給付工程款數額為 1,465,740 元云云，同非可採。又被告另抗辯兩造間尚有假 是否存在、有無得向原告請領款項，均為另一問題，此由被 告所提出上開93年7 月14日函件中，亦將系爭工程款與假設 工程款分開論列，益堪認定，且被告對原告所主張就系爭工 程已付工程款之數額並不爭執，即該已付數額與假設工程款 是否給付無關，其以此抗辯並未逾領，尚非有據。 ⒋按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。」，民法第179 條前段定有明文。被告依約得向原告 請求之承攬報酬數額為428,400 元，惟其已領工程款為1,24 4,140 元，即逾領數額為845,740 元。該溢領款既非依約得 請求原告給付之款項，其向原告請領後收受原告所為給付， 即無法律上之原因，並因而致原告受有同額金錢利益之損害 ，原告本於上開規定，僅請求被告返還755,740 元，亦未逾 其得請求之範圍，於法洵屬有據。
㈢原告得依據民法第176 條規定請求被告償還為被告支出之鋼 板樁費用313,200元：
⒈原告主張鋼板樁為被告為土建工程需要向春旭公司租用一節
，雖為被告所否認，並稱該部分非其應施作範圍，而屬代為 監工付款之假設工程云云，但系爭工程乃有關土建項目之施 作，鋼板樁之設置乃為基地穩固所為之保護措施。而被告所 提出同上93年7 月14日函中，所載假設工程請款明細，亦無 鋼板樁一項之費用，與被告另提出之請款明細（卷一第68頁 ）記載即有矛盾，是不能遽採。再參照證人丙○○到庭證述 亦稱：土建工程要打鋼板樁等語（具二第6 頁）；證人甲○ ○證稱：被告開挖時應該要打鋼板樁，我們認為只有部分需 要鋼板樁，但被告仍決定全部使用鋼板樁等語（卷二第195 頁以下），顯示有關鋼板樁之使用，確屬土建工程之一部， 被告抗辯該等鋼板樁之使用不在系爭契約項目範圍內云云， 不能認為可採。
⒉系爭鋼板樁乃由被告所設置，且為其施工需要而使用，而據 證人甲○○另證稱：因為進度落後，所以被告要求房屋與抽 水井一起施作，我們雖然同意，但我有提醒被告鄰近房屋部 分的鋼板樁不可拔除，否則會影響建物安全，被告有同意， 因為鋼板樁緊鄰建物，施作的人也知道不能拔除，現在鋼板 樁已不能拔除等語（卷二第196 頁），至證人丙○○雖證稱 ：系爭工程之鋼板樁應該可以拔除，如果沒有預留空間，應 該要先塗一層油類物質才可以拔起來等語，但其亦同時證稱 ：鋼板樁的施作因為被告沒有將渠道先做好再蓋場站，且時 間來不及，渠道蓋一半就蓋場站，導致預留空間不足，當時 打鋼板樁時沒有計劃好再施作，現在已沒有空間可以拔等語 ，顯見系爭鋼板樁乃因被告為趕工而未依序施作，為防止其 他地上物施作安全等可歸責於被告之事由，以致部分鋼板樁 未能拔除，而該等鋼板樁無法拔除者有29片，乃由被告委由 春旭公司設置者，有春旭公司所出具之請款函附卷可參（卷 一第31頁），其因上開事由無法拔除由春旭公司收回，而需 以價金313,200 元買斷處理，並無可議。被告否認上開春旭 公司函文內容之真正，但鋼板樁之設置，乃因被告承攬土建 工程所必須者，業經認定如前，即與該函所稱由被告委託進 行鋼板樁及安全支撐工程等節情理相符，被告空言否認，委 無足據。
⒊系爭鋼板樁為由被告委託春旭公司設置者，且因可歸責於被 告之事由需以買斷處理，則因此所生之費用，應由被告對春 旭公司負給付義務，本於債之相對性，應認被告對春旭公司 所負此項義務，於系爭契約經原告終止後仍不受影響。上述 鋼板買斷費用，嗣由原告向春旭公司給付，亦據原告提出春 旭公司93年8 月30日領款簽收單一件附卷可憑（卷一第32頁 ），即由原告代被告向春旭公司清償，被告對春旭公司所負
該部分之債務因此而消滅，自屬有利於被告，且無證據顯示 有何違反被告明示或可得推知意思之情形。
⒋按「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之 意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務 ，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息 ，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」，民法第176 條前段定有明文。原告為被告向春旭公司清償之買斷費用， 為被告自己所負之債務，原告並無代償之義務，而其代償有 利於被告，亦不違反被告之意思，依據上開規定，原告因此 支出之代償費用313,200 元，即得向被告請求償還。七、本於上開理由，被告應給付原告之數額包括原告因延遲完工 所受給付違約金及罰款之損害各820,584 元與76,857元、償 還鋼板樁費用313,200 元、違約金285,600 元及返還溢領工 程款755,740 元，合計為2,251,981 元。而上開關於損害賠 償部分，依據民法第213 條第2 項、償還鋼板樁費用部分依 據民法第176 條規定、給付違約金部分依據民法第229 條第 2 項、第233 條規定，暨均按同法第203 條規定，原告尚得 按年息百分之5 計算，請求被告計付遲延利息，原告就上述 請求之數額，併訴請被告自起訴狀繕本送達翌日即93年10月 16 日 起至清償日止，按年息百分之5 給付利息，亦無不合 。
八、從而，原告主張依據系爭契約及不當得利之法律關係與民法 第176 條之規定，請求被告給付損害賠償、違約金，償還鋼 板樁費用及返還溢領工程款，合計2,251,981 元，及自93年 10月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有 理由，應予准許。
九、兩造各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行， 經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至兩造其 餘攻擊防禦方法，經核均於本件之判斷無影響，於茲不贅。十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2 項、第392條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日 民事第一庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 8 月 3 日 書記官 林令令
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