臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度簡上字第61號
上訴人即附 李明憲即華濟醫院
帶被上訴人
訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年7月1
4日本院嘉義簡易庭93年度簡字第74號第一審判決提起上訴，被
上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國94年6月20日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣拾玖萬零貳佰肆拾伍元，及自民國八十八年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴部分，第二審訴訟費用；及附帶上訴部分，第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：被上訴人因其夫即訴 外人陳忠盛經營之喜樂醫院有票款待兌現，乃於民國85年12 月27日，向台灣中小企業銀行虎尾分行（下簡稱中小企銀虎 尾分行）借款新台幣（下同）50萬元（下簡稱系爭虎尾分行 借款），再交由喜樂醫院會計主任蘇麗玉提領後，連同喜樂 醫院其他款項存入喜樂醫院0000000000號黃耀陸帳戶內，而 交付借款予喜樂醫院（下稱系爭借款），陳忠盛並承諾比照 系爭虎尾分行借款契約約定方式，向中小企銀虎尾分行清償 本金及利息。嗣因喜樂醫院經營不善，乃與上訴人基於轉讓 喜樂醫院經營權之合意，於88年 4月間簽立併存的債務承擔 契約書（下稱系爭併存債務承擔契約書），由上訴人承擔 1 億9000萬元範圍內之債務。惟上訴人並未據以清償對被上訴 人債務承擔契約而承擔之系爭借款債務，嗣系爭虎尾分行借 款自88年6月起未繳交貸款本息，中小企銀虎尾分行乃於 89 年 3月31日轉列催收款，並於92年間對被上訴人為起訴及強 制執行。被上訴人爰依消費借貸契約及系爭併存債務承擔契 約書之法律關係，起訴聲明：上訴人應給付被上訴人50萬元 ，即自85年12月27日起至清償日止，按年息百分之九點六計
算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人（即附帶被上訴人）則以：85年12月27日之喜樂醫院 黃耀陸帳戶內，係存入59萬 5,000元，非50萬元；又該時喜 樂醫院當時負責人為黃耀陸，則陳忠盛個人對被上訴人負擔 之消費借貸債務，自不在上訴人與喜樂醫院五名合夥人所訂 立之系爭併存債務承擔契約範圍內，應由陳忠盛個人依與被 上訴人之約定，直接向中小企銀虎尾分行代償系爭虎尾分行 借款；又系爭虎尾分行借款本金部分，由陳忠盛代償後，僅 餘27萬9,755元未清償，並非 50萬元；另利息部分，因未約 定清償日期、利息，且係因被上訴人未依借款契約清償本息 致生加計利息，故被上訴人本金及利息請求，均無理由等語 ，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人27萬9,755元，及自88年6月 28日起，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘請求 。上訴人就其不利部分，提起上訴，上訴聲明：原判決不利 部分廢棄；廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。另就附帶上 訴部分聲明：駁回附帶上訴；並分別補陳略以：（一）上訴部分：
⑴被上訴人雖於85年12月27日雖有領出50萬元，惟喜樂醫院 黃耀陸帳戶內同日係存入59萬5,000元，金額不同。 ⑵自陳忠盛與被上訴人係約定就系爭借款，由陳忠盛逕向台 灣中小企銀代償（非由被上訴人向台灣中小企銀清償後， 再由陳忠盛清償予被上訴人），上訴人即或因系爭併存債 務承擔契約而承擔陳忠盛之債務，兩造亦應遵從前開約定 ，由上訴人代償予第三人即台灣中小企業銀行後，非直接 給付予被上訴人，上訴人對被上訴人並未負有50萬元消費 借貸債務。
⑶系爭併存債務承擔契約，因陳忠盛未依上開契約第六條規 定將土地等移轉登記至上訴人名下，上訴人業已依該契約 第七條約定，解除契約，而未承擔喜樂醫院之債務。 ⑷中小企銀虎尾分行表示系爭虎尾分行借款契約，係約定「 按月平均攤還本息」，故原審時函覆被上訴人未清償餘額 27萬9,755元，已包含利息在內，無須另計利息；況借款 利息應依約定，按中小企銀虎尾分行基本放款利率變動， 再加計年率百分之一點三八，並非固定不變為年息百分之 九點六。
（二）附帶上訴抗辯部分：
陳忠盛有交代證人蘇麗玉負責由喜樂醫院黃耀陸的帳冊提 領代償每期貸款，又依中小企銀虎尾分行回函，目前已清 償的金額為31萬3846元，故系爭債務應僅剩18萬6,154元
尚未清償，不能以被上訴人於中小企銀虎尾分行之活期存 款帳簿中無陳忠盛之匯款，即遽認陳忠盛僅曾清償1萬5,0 00元二筆。
四、被上訴人則請求駁回上訴，並就原判決不利部分，提起附帶 上訴，聲明：原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄；廢棄部 分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人 19萬0,245元，及自 88年 6月28日起至清償日止，按年息百分之九點六計算之利 息；其補陳略以：
（一）上訴抗辯部分：
⑴被上訴人於85年12月27日，向中小企銀虎尾分行借款50萬 元，交由喜樂醫院會計主任蘇麗玉提領後，連同喜樂醫院 其他款項9萬5,000元，共59萬5,000元存入喜樂醫院00000 00000號黃耀陸帳戶內，而交付借款予喜樂醫院。 ⑵陳忠盛並承諾比照系爭虎尾分行借款契約約定方式向中小 企銀虎尾分行清償本金及利息，惟此僅係由陳忠盛另為債 務承擔，並未發生債之移轉，被上訴人對陳忠盛仍有直接 債務不履行請求權。
⑶系爭併存債務承擔契約書內，係約定併存的債務承擔，既 已起訴主張，系爭併存債務承擔契約之解除與否，對已承 擔債務之債權人，不生影響。
⑷中小企銀虎尾分行基本放款利率，自85年12月迄88年間， 基本放款利率約百分之八點六，如再加上百分之一點三八 ，亦均超過百分之九點六。
（二）附帶上訴部分：
被上訴人僅曾於87年5月25日、87年8月24日，各匯款 1萬 5,000 元（共 3萬元）至台灣中小企銀虎尾分行被上訴人 帳戶內，尚有 47萬元未清償，非27萬9,755元尚未清償， 故應再給付 19萬0,245元予附帶上訴人，上訴人如有爭執 ，應就清償事實負舉證責任；被上訴人就系爭虎尾分行借 款，已對台灣中小企銀清償金額為何，與陳忠盛對被上訴 人清償金額，係屬二事。
三、兩造不爭執之事實：
（一）陳忠盛係喜樂醫院實際負責人，被上訴人為陳忠盛之妻， 被上訴人於85年12月27日，與中小企銀虎尾分行訂立系爭 虎尾分行借款借據，向中小企銀虎尾分行借款50萬，並由 中小企銀虎尾分行於該日，撥款至該分行之被上訴人帳戶 內，被上訴人迄最後言詞辯論期日止，已清償本金31萬3, 846元，有中小企銀虎尾分行借據、94年5月17日九三虎尾 字第00169號函各一份附於原審卷及本院卷內可證，為兩 造不爭執，自堪信為真實。
（二）被上訴人85年12月27日，將中小企銀虎尾分行帳戶內50萬 元，由喜樂醫院會計主任蘇麗玉提領，於該日喜樂醫院黃 耀000000000009帳戶內存入一筆59萬5000元，有被上訴 人及喜樂醫院之中小企銀虎尾分行活期存摺各一份可證（ 原審卷第7、13頁），為兩造不爭執，亦堪信為真實。（三）上訴人於88年 4月28日與陳忠盛等五名合夥人（另有陳進 添、陳尚、陳教、陳忠龍）簽立「併存的債務承擔」契約 書，經台灣雲林地方法院公證處公證，由被告併存承擔陳 忠盛等五人所負擔之1億9千萬元範圍內之債務，同負連帶 清償責任，有系爭併存的債務承擔契約書暨認證書一份附 卷可稽（原審卷第16至20頁）為證，為兩造不爭執，亦堪 信為真實。
（四）被上訴人與中小企銀虎尾分行之借據第二條三項約定：「 利息按年利率百分之九點六計算，嗣後貴行基本放款利率 調整時，自調整日起改按貴行新通知基本放款利率加年率 百分之一點三八後計付」及第三條第二項約定：「本金及 利息自借款日起，每一個月一期，分六十期平均攤還，第 一期本息攤還日為八十六年一月二十七日」，有系爭虎尾 分行借款借據一份附卷可證（原審卷第90頁），為兩造不 爭執，亦堪信為真實。
四、經本院依兩造協議及簡化爭點結果，本件應審究之爭點厥為 ：（一）陳忠盛與被上訴人間是否有50萬元系爭借款債務存 在？（二）對於系爭借款，被上訴人對上訴人是否有債務不 履行請求權？（三）上訴人與喜樂醫院之陳忠盛等五名合夥 人簽立之系爭併存債務承擔契約，是否因解除契約而影響被 上訴人之債務不履行請求權？（四）系爭借款之利息如何計 算？（五）陳忠盛就系爭借款已清償被上訴人多少金額？本 院判斷如下：
（一）上訴人抗辯：喜樂醫院會計主任蘇麗玉於85年12月27日， 匯入喜樂醫院黃耀000000000009帳戶內之金額為59萬5,0 00元，與系爭借款為50萬元金額不符，非借款之交付等語 ，惟查：證人蘇麗玉於原審證稱：【（問：85年12月27日 陳忠盛是否有拿一筆資金入款？）是的，我是從原告（按 ：即被上訴人）帳戶提領50萬現金及董事長陳忠盛交付9 萬5000元並存入喜樂醫院的帳戶內，原告的印章及帳冊是 由陳忠盛交付給我，而且原告所貸與的款項是經由我向台 灣中小企銀辦理，其貸款目的就是要支付喜樂醫院的票款 】、【（問：陳忠盛當時有交代該筆貸款以後由他每期代 償？）系爭貸款分五年清償，即由喜樂醫院黃耀陸的帳冊 提領代償，尚有二年半未清償】等語；及證人陳忠盛於原
審證稱：【（問：系爭借款你有幫原告代償？）時間久了 我忘記，但當時有向原告承諾要代償該筆款項】、【（問 ：是否匯給原告甲○○作為清償貸款？）是的】等情相符 （見原審卷第78至83頁），準此，上訴人前開抗辯，即非 足採，被上訴人主張與陳忠盛間確有50萬元之消費借貸合 意及金錢之交付，雙方並約定陳忠盛比照系爭虎尾分行借 款借據約定之清償金額、利息、方式清償等情，自堪信為 真實。
（二）上訴人抗辯：上訴人即或因系爭併存債務承擔契約而承擔 陳忠盛之債務，兩造亦應遵從前開約定，由上訴人代償予 第三人即台灣中小企業銀行後，非直接給付予被上訴人， 上訴人對被上訴人並未負有50萬元消費借貸債務云云，惟 按債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之 契約，學說上稱之為履行承擔，此種履行承擔之契約，乃 無名之債之契約，不生債之移轉問題。履行承擔契約之標 的為履行債務人對他人（債權人）之債務。履行承擔契約 與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第三人之間，發 生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行 承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第 三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第三人，依 承擔契約之約定向債權人為給付而已。又履行承擔與第三 人負擔契約亦不同，前者成立後，債務人固得請求第三人 向債權人為給付，此與第三人負擔契約相似，但第三人不 履行者，於第三人負擔契約，債務人應依民法第268條負 損害賠償責任，但於履行承擔契約，則債務人僅得依債務 不履行有關規定，請求承擔人賠償損害而已。再者，履行 承擔契約與第三人利益契約亦不同，後者之第三人（類似 履行承擔契約之債權人）有直接請求權，但履行承擔契約 之債權人（類似第三人利益契約之第三人），則並無直接 請求權，因此履行承擔契約又稱「為相對人之契約」而不 能稱為「為第三人之契約」，民法第269條之規定原則上 亦不適用。故履行承擔契約之債務人，於承擔給付義務之 第三人不依約對債權人履行時，債務人自得依債務不履行 有關規定，向承擔人請求；查本件上訴人與陳忠盛間就系 爭借款，於關於由陳忠盛向中小企銀虎尾分行代償之約定 ，即屬前揭所稱「履行承擔」，不生債之移轉問題，陳忠 盛既未依履行承擔約定代為清償，被上訴人仍得本於系爭 借款債權人地位，直接對陳忠盛請求給付系爭借款，準此 ，被上訴人前開抗辯，即無足採。
（三）上訴人抗辯：系爭併存債務承擔契約，業經合法解除，上
訴人已未承擔喜樂醫院之債務一情：惟按債務承擔契約係 以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人即 負擔原有之債務，其性質與物權契約相類似，併存的債務 承擔契約係準物權契約（最高法院87年度台上字第258 號 判決），再按，由第三人與債務人約定併存的債務承擔契 約，此與第三人利益契約類似，第三人即對債權人負擔債 務，債務人得依民法第269條第1項所定「要約人得請求債 務人向第三人為給付」；在第三人與債權人之關係，亦應 類推適用同條第2項之規定，經債權人表示享受其利益之 意思而告確定，當事人不得再變更其契約或撤銷。本件被 上訴人就其對上訴人之併存的債務承擔契約，既已起訴主 張，揆諸上開說明，自不受上訴人之解除債務承擔契約而 受影響，準此，上訴人前開抗辯，顯不足採。
（四）上訴人抗辯：系爭虎尾分行借款契約內，約定「按月平均 攤還本息」，已包含利息在內，無須另計利息；況借款利 息應隨基本放款利率變動，非固定不變為年息百分之九點 六等語，惟查：陳忠盛既係比照系爭虎尾分行借款契約內 容，清償本息，業屬前揭認定之事實；又陳忠盛僅於87年 5月25日、87年8月24日，各匯款1萬5,000元（共3萬元） 至台灣中小企銀虎尾分行被上訴人帳戶內（此部分認定詳 後述），參以系爭虎尾分行借款按月攤還本息之金額，迄 88年12月止，均為1萬0,525元，則陳忠盛之清償金額，僅 足清償自86年6月27日（實際上第一期給付日）起三期之 攤還本息金額，故陳忠盛自86年9月27日第四期應清償日 起，即已對被上訴人負擔債務不履行責任，該時之基本利 率仍為年息百分之八點二二，加計百分之一點三八，適為 百分之九點六；準此，上訴人前開抗辯，亦不足採。被上 訴人主張應自88年6月28日起至清償日止，按年息百分之 九點六計算利息，即屬有據。
（五）上訴人抗辯：陳忠盛有交代證人蘇麗玉負責由喜樂醫院黃 耀陸的帳冊提領代償每期貸款，又依中小企銀虎尾分行回 函，目前已清償的金額為31萬3846元，故系爭債務應僅剩 18萬6,154元尚未清償云云，惟按：兩造間之系爭借款契 約，與被上訴人與中小企銀虎尾分行間之系爭虎尾分行借 款契約，係個別獨立契約，上訴人就系爭虎尾分行借款清 償金額，與陳忠盛對被上訴人清償金額，係屬二事，合先 敘明；再按，請求履行債務之訴，貸與人就其所主張債權 發生原因之事實，固有舉證之責任，若借用人自認此項事 實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由借 用人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明
（最高法院28年上字第1920號判例參照）。查：陳忠盛僅 曾於87年5月25日、87年8月24日，各匯款1萬5,000 元（ 共3萬元）至台灣中小企銀虎尾分行被上訴人帳戶內一情 ，有被上訴人中小企銀虎尾分行存摺影本一份附於本院可 佐，至於其餘自喜樂醫院匯入之金額，則入帳「摘要」均 載明係「薪資轉」或「SHD」（按: 即「薪資轉帳」之摘 要符號）、金額為4萬1,100元或4萬1,800元，既與分期攤 還之金額不符，入帳摘要或摘要符號亦已載明係屬薪資， 上訴人又未舉其他證據證明，則其抗辯除3萬元外，另有 清償金額云云，即無足採信。準此，上訴人既僅清償3萬 元，尚有47萬元未清償，即堪信採。
五、綜上所述，上訴人前開抗辯，既均無足採，從而，被上訴人 本於消費借貸契約及系爭併存債務承擔契約書之法律關係， 請求被上訴人給付47萬元，及自88年6月28日起至清償日止 ，按年息百分之九點六計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分中之27萬9,755元本息，判決上訴人應如數給付，並為假 執行之宣告，核無違誤；上訴人上訴意旨，就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴 人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人應給付47萬元本 息部分，為有理由，應予准許，已如上述，原判決就此部分 僅命附帶被上訴人給付27萬9,755元本息，就尚應給付19萬 0,2 45元本息部分為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回假執行 之聲請，自有未洽。附帶上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決 該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決 此部分予以廢棄改判，如主文第三項所示。又附帶上訴所命 給付及駁回部分，金額均未逾因民事訴訟法第466條第1項所 定上訴第三審之利益額數即150萬元，故於第二審判決後即 告確定，無假執行必要，原審判決駁回此部分假執行之聲請 ，理由雖有不當，仍應予維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用 之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 4 日 民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 李文輝
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 4 日 書記官 王佩湘