臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00843號
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○
送達代收人 丙○○
4樓
上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國
93年1月8日經訴字第09306210480號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠參加人前於民國（下同）89年12月22日以「扇葉」向被告申 請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，於91年2 月 1日准予專利（下稱系爭案），於同年3月1日公告。 ㈡公告期間，原告引證89年12月6日申請，91年3月1日公告之 第00000000號「電扇」新式樣專利案（下稱引證1）、89年 11月21日公告之第00000000號「電扇」新式樣專利案（下稱 引證2）等，以系爭案違反異議審定時專利法（下簡稱專利 法）第106條、第107條第1項第1、2款（按應為第107條之1 之誤）及第122條準用第27條之規定，不符新式樣專利要件 ，對之提起異議。案經被告審查，於92年8月4日以（92）智 專3（1）03021字第09220786540號專利異議審定書（下稱原 處分）所為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願， 遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告於言詞辯論期日未到場，依其起訴狀及94 年5月19日補正起訴狀之記載，其聲明及陳述如下）： ㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分、訴願決定均撤銷。
⒉被告應就原告91年5月23日之異議申請作成異議成立之行 政處分。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭案是否與引證1為同一新式樣？系爭案與引證2所附圖說
之內容是否相同或近似者？
㈠原告主張之理由：
⒈按專利法第107條之1：「有相同或近似之新式樣申請在先 並經核准專利者。」及第122條準用第27條之規定：「2人 以上有同一之發明各別申請時，應就最先申請者准予發明 專利。」故凡牴觸上揭法條者，均應不得准予新式樣專利 ，並撤銷其不當取得之暫准專利才是。
⒉查系爭案其形狀特徵在其主體呈水滴造形，於片體左、右 側微翹，於片體漸縮處設有鰭狀之三角溝及下方設穿孔所 構成，而引證1係與系爭案係同期公告之專利，而由引證1 之扇葉觀之其形狀與系爭案相同，而系爭案之穿孔係供鉚 接之用，而系爭案如以組合其形狀與引證1相同，因此系 爭案有專利法第122條準用第27條之規定之適用，再者， 由引證2觀之其申請日與公告日皆早於系爭案，而由引證2 之扇葉觀之其與系爭案完全相同，所以系爭案有專利法第 107條之1之適用，另查被告認為系爭案於片體左、右側微 翹之處理與引證1、2之視覺效果明顯有別，非為相同及近 似之扇葉形狀，但查任何扇葉為求在旋轉時有風力之產生 ，因此會有片體左、右兩側微翹之設計，而此乃一種扇葉 動能上之設計，所以不論何種扇葉皆會有右、左側微微翹 之功能上設計，以利旋轉時產生風力，所以依片體左、右 微翹來認定兩者明顯有別，實令人難以心服，而原告為令 審查委員能明白辨識引證1、2之扇葉與系爭案完全相同， 因此檢附若干實品、照片以供比對，而且任何扇葉會隨著 電扇尺寸之大小不同而片體左、右側微翹高度也會有不同 之設計，以符合強風力之須求，因此由此可證系爭案不具 新穎性、創作性，而有首揭法條之適用。
⒊另查，如公告第495319號「電扇扇葉㈠」、第500572號「 電扇扇葉㈡」、第506808號「電扇扇葉㈡聯合㈠」，其在 電扇扇葉上皆有片體左、右微翹之設計，因此由此可證此 一設計乃為電扇扇葉一種功能上設計，以令扇葉在旋轉時 ，能產生風力，因此以此來認定形狀之差異實令人難以心 服，而兩者是否近似應以整體外觀之樣式來作為近似與否 或相同之判斷才是，因此系爭案應有首揭法條適用，而撤 銷其暫准專利才是。
㈡被告主張之理由：
⒈按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合 ，透過視覺訴求之創作。」為專利法第106條第1項所明定 。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法規定， 得提起異議，倘異議證據不足以證明系爭專利有違專利法
之規定，自應為異議不成立之處分，合先陳明。 ⒉原告主張：系爭案之形狀特徵在其主體呈水滴造形，於片 體左、右側微翹，於片體漸縮處設有鰭狀之三角溝及下方 設穿孔所構成，引證1係與系爭案同期公告之專利，由引 證1之扇葉觀之其形狀與系爭案相同，而系爭案之穿孔係 供鉚接之用，而系爭案如以組合其形狀與引證1相同，因 此系爭案有專利法第122條準用第27條規定之適用云云。 查專利法第122條準用第27條之立法意旨在規範一新式樣 一專利及先申請之原則；惟查引證1係申請「電扇」之形 狀與系爭案係申請「扇葉」之形狀，兩者之專利內容訴求 有異，申請標的不同，本非為同一之新式樣，況引證1未 見如系爭案左右幾乎水平面處理，於轉折處呈清晰轉折之 微翹處理特徵，兩者視覺效果不同，引證1並無法證明系 爭案有違專利法第122條準用第27條之規定。 ⒊原告另主張：引證2申請日與公告日皆早於系爭案，而由 引證2之扇葉觀之其與系爭案完全相同，所以系爭案有專 利法第107條之1之適用云云。專利法就後案申請前已有他 人申請在先尚未公告之相同專利內容，為貫徹先申請主義 之精神，乃擬制其屬新穎性審查範圍，經由專利法第107 條之1規定，明定後申請案不可申請取得新式樣專利，查 引證2之申請日與公告日既皆早於系爭案，並非系爭案申 請後始公告之新式樣專利申請案，引證2並無專利法第107 條之1之適用。就公告日早於系爭案申請日之引證2，原處 分依專利法第107條規定，就所揭露扇葉與系爭案相較， 引證2並未見如系爭案左右幾近水平面處理於轉折處呈清 晰轉折之微翹處理特徵，整體觀之兩者之視覺效果明顯有 別，非為相同及近似之扇葉形狀。原告另指任何扇葉為求 在旋轉時有風力之產生，因此會有片體左、右微翹之設計 ，及於訴願時曾檢附實品、照片云云；惟就影本揭示觀之 ，其弧順彎曲與系爭案尚屬有別，且無公開日期，並無法 證明系爭案不具新穎性、創作性。
⒋另原告主張所稱之相關「扇葉」公告案之申請日均晚於系 爭案之申請日，且該等公告案與前述樣品，原告於異議時 並未提出，且未經被異議人即參加人為答辯，係屬新證據 ，併予陳明。
㈢參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
理 由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政 訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併
準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：系爭案之形狀特徵在其主體呈水滴造形，於 片體左、右側微翹，於片體漸縮處設有鰭狀之三角溝及下方 設穿孔所構成，引證1係與系爭案同期公告之專利，由引證1 之扇葉觀之其形狀與系爭案相同，而系爭案之穿孔係供鉚接 之用，而系爭案如以組合其形狀與引證1相同，因此系爭案 有專利法第122條準用第27條規定之適用；引證2申請日與公 告日皆早於系爭案，而由引證2之扇葉觀之其與系爭案完全 相同，所以系爭案有專利法第107條之1之適用，原處分顯有 違誤，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：引證1係申請「電扇」之形狀與系爭案係申請「 扇葉」之形狀，兩者之專利內容訴求有異，申請標的不同， 本非為同一之新式樣，況引證1未見如系爭案左右幾乎水平 面處理，於轉折處呈清晰轉折之微翹處理特徵，兩者視覺效 果不同，引證1並無法證明系爭案有違專利法第122條準用第 27條之規定；引證2之申請日與公告日既皆早於系爭案，並 非系爭案申請後始公告之新式樣專利申請案，引證2並無專 利法第107條之1之適用，就公告日早於系爭案申請日之引證 2，原處分依專利法第107條規定，就所揭露扇葉與系爭案相 較，引證2並未見如系爭案左右幾近水平面處理於轉折處呈 清晰轉折之微翹處理特徵，整體觀之兩者之視覺效果明顯有 別，非為相同及近似之扇葉形狀，原處分並無違誤等語置辯 。
四、本件兩造對於事實概要欄所述之事實均不爭，此有新式樣專 利圖說、專利異議申請書、中華民國專利公報及原處分附於 原處分卷可稽，堪認為真實。
五、按專利法第106條第1項規定：「稱新式樣者，謂對物品之形 狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」第107 條第1項規定：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事 之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同 或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。但因研究、 實驗而發表或使用，於發表或使用之日起6個月內申請專利 者，不在此限。二、申請前已陳列於展覽會者。但陳列於政 府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者 ，不在此限。」第107條之1規定：「申請專利之新式樣，與 申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說 之內容相同或近似者，不得取得新式樣專利。但其申請人與 申請在先之新式樣專利申請案之申請人相同者，不在此限。 」第27條規定：「同一發明有二以上之專利申請案時，僅得
就其最先申請者准予發明專利。但後申請者所主張之優先權 日早於先申請者之申請日時，不在此限。前項申請日、優先 權日為同日，應通知申請人協議定之，協議不成時，均不予 發明專利。各申請人為協議時，專利專責機關應指定相當期 間通知申請人申報協議結果，逾期未申報者，視為協議不成 。同一發明或創作分別申請發明專利及新型專利者，準用前 三項規定。」第122條規定：「……第27條……規定，於新 式樣專利準用之。」又按第115條規定：公告中之新式樣， 任何人認有違反第106條至108條或第122條準用第27條之規 定，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件， 向專利專責機關提起異議。依以上規定可知，系爭案有無違 反專利法情事而應不予專利，依法應由異議申請人附具證據 證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違專利法之規定，被 告自應為異議成立，撤銷專利權之處分。是本件之爭執，厥 在於系爭案是否與引證1為同一新式樣？系爭案與引證2所附 圖說之內容是否相同或近似者？
六、經查：
㈠按被告83年11月25日公告之專利審查基準第3-2-1頁至3-2-2 頁規定：「在新式樣專利，其新穎性與發明及新型並不相同 ，此觀專利法第20條，第98條及第107條第1項第1款之規定 ，即可明白，發明、新型有可因研究、實驗而發表或使用6 個月內尚可申請而不影響其新穎性之規定，新式樣則無，蓋 因為發明及新型，係解決技術上的問題，其本身均具有技術 性，在外觀上一般人不易瞭解其內容之原理及構造，新式樣 係將物品之形狀、花紋、色彩，予以表現，一般人一見即知 ，極易摹仿抄襲，所以新式樣新穎性的判定，較為嚴格，其 因研究或實驗而發表或使用，或陳列於政府主辦或政府認可 之展覽會均喪失新穎性，甚至近似於公知之其他新式樣，亦 喪失新穎性。」第3-2-3頁規定：「二、近似性之判斷說明 ㈠同功能物品與類似功能物品：同功能物品其近似區應大於 類似功能物品，因為同功能物品之商業利益有直接之影響， 且展售區易於相同，故也較易造成消費者之混淆認同」，第 3-2-4頁規定：「㈢造形構成之同一：物品造形係由其單元 藉一定之構成所組合而得，故而兩物品形狀間是否近似，應 先比較其造形構成是否同一，若為同一，方可比較其整體形 狀之近似性是否成立」，第3-2-5頁規定：「㈣視覺效果之 顯著差異：二物品之近似，不可單純以線條多寡或角度變化 大小來作認定，應由其視覺效果變化之程度，綜合比較之」 「㈤異地、同地觀察及肉眼觀察：商品近似性之判斷應以肉 眼觀察為宜，不可以微觀之角度比較之，或藉助儀器觀察，
以與消費者購買考量之情境一致，……至於採異地異時或同 時同地觀察一事，則應綜合為之，並一起考量為宜，因為商 品陳列位置有時鄰近，有時分隔，其狀況不一之故。……以 專業審查委員參酌一般消費者之角度判斷商品近似性，應可 兼顧事實之需要。」第3-2-5頁至第3-2-6頁規定：「㈥創作 特點應加重考量：物品造形係由點、線、面、體等要素所構 成，其要素中不可能全部皆係嶄新的，通常其改變部分或是 諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創 作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特 點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完 全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。」核以上規 定與專利法之立法目的「鼓勵、保護、利用發明與創作，以 促進產業發展」（專利法第1條參照）相符，被告於審查系 爭案是否具有新穎性時資為依據與基準，依法自值尊重，合 先敘明。
㈡查原處分以引證1之申請日早於系爭案申請日，但公告日期 晚於系爭案申請日，於系爭案申請前並未公開，引證1係申 請「電扇」之形狀與系爭案係「扇葉」之形狀，兩者非為同 一之新式樣，且引證1所示電扇之扇葉亦未見相同系爭案於 片體左、右兩側微翹之處理，兩者之形狀明顯有別；引證2 之申請日及公告日均早於系爭案申請日，惟盡引證2所示電 扇之扇葉未見如系爭案於片體左、右兩側微翹之處理，整體 觀之兩者之視覺效果明顯有別，非為相同及近似之扇葉形狀 ，均無法證明系爭案不具新穎性，是原處分關於新穎性之認 定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。 ㈢至原告主張並無可採，茲說明如下：
⒈按專利法第27條之立法意旨在規範一新發明一專利及先申 請之原則，此一規定依專利法第122條為新式樣所準用， 其立法意旨在規範一新式樣一專利及先申請之原則。查系 爭案創作說明以：「本創作主要係設有似呈葉狀之片體， 片體左、右兩側微翹，於片體漸縮處設有近似鰭狀之三角 溝，又片體下方設有數穿孔……」此有系爭案圖說附於原 處分卷可稽；又引證1之創作說明則以：「一種『電扇』 之新式樣形狀，尤指一種外型特殊搶眼而獨具創作風格之 電扇形狀者。配合參看各圖所示，其中，電扇之馬達底端 樞設於延伸桿頂端，延伸桿上設置控制按鈕，並且，延伸 桿底端插入數並列套管之中間孔中，套管兩側孔則供底管 兩端加以插設，應管下側向前垂直彎曲，並且朝向兩側垂 直彎曲之後再朝後端轉角度彎曲。……整體觀之，本創作 於電扇下半段所設置之套管及底管之形狀新穎亮麗，獨具
精簡挺拔之視覺感受……」此亦有引證1說明書摘要公告 於被告網站可參。是系爭案與引證案之專利內容訴求有異 ，申請標的不同，本非為同一之新式樣，況引證1之扇葉 未見如系爭案左右幾乎水平面處理，於轉折處呈清晰轉折 之微翹處理特徵，兩者視覺效果迥不相同，是系爭案縱與 引證1之扇葉相較，亦非同一新式樣，故自無原告主張之 依專利法第122條準用第27條，有二以上之新式樣申請案 時，僅得就其最先申請者即引證1准予新式樣專利之情事 。
⒉又查引證2之創作說明則以：「本創作係一種『電扇』之 新式樣設計……其係以一鋼管之方型框體為底座，再加上 其長條狀延伸之頸部，並將電扇機頭固定在其頸部上頭， 使其整體給人一種簡潔有力之視覺感受……」，此有引證 2圖說附於原處分卷可參，與前揭系爭案相較，引證2亦未 見如系爭案左右幾近水平面處理於轉折處呈清晰轉折之微 翹處理特徵，整體觀之兩者之視覺效果明顯有別，非為相 同及近似之扇葉形狀，故系爭案自亦無原告主張之不具新 穎性之情事。
⒊原告另於訴願時主張任何扇葉為求在旋轉時有風力之產生 ，因此會有片體左、右微翹之設計，並提出引證1、2之實 品及照片附於訴願卷，惟查該訴願卷內之實品何以即係引 證1、2之實品，未據原告舉證以明，況其與原告於異議時 所提出之引證2之照片上之扇葉亦顯有不同，蓋該照片上 之扇葉上所設之溝紋，其中兩道沿葉緣而設（以Ｖ字形相 銜接），另有於扇葉中間再設有一道，三者均呈彎曲之弧 形，而原告所稱之引證1、2之實品，均僅有兩道溝紋（以 Ｖ字形相銜接），故該訴願卷內之實品及照片，並不足以 否定系爭案之新穎性。
⒋末查，原告於訴願時復提出公告第495319號「電扇扇葉㈠ 」、第500572號「電扇扇葉㈡」及第506808號「電扇扇葉 ㈡聯合㈠」為證，姑不論此三者係原告於原處分作成後始 提出之新證據，查該三者之申請日期分別為90年10月11日 、90年10月11日及90年11月30日，均在系爭案之申請日89 年12月22日之後，而三者之公告日期分別在91年7月11 日 、91年8月21日及91年10月11日，亦均在系爭案之公告日 期91年3月1日之後，縱系爭案與其同一或近似，亦無足否 定系爭案之新穎性。
七、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分認系爭案無原告 所主張之不予新式樣專利之事由，就原告之異議申請為不成 立之審定，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦
無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日 第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁
法 官 王 碧 芳
上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 7 月 21 日 法院書記官 鄭 聚 恩