臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03123號
原 告 綿盈實業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 張盛和（局長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
93年8月12日台財訴字第09300149280號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國88年營利事業所得稅結算申報，申報利 息收入新台幣（下同）549,376元，嗣財政部台灣省南區國 稅局查得原告與其股東李金龍於華南銀行大稻埕分行（原告 銀行帳號00000000000－0、活存0000000；股東李金龍銀行 帳號000000000000）之資金往來資料，以91年11月27日南區 國稅審二字第0910045706函通報被告，被告乃依營利事業所 得稅查核準則第36條之1規定設算原告之利息收入15,947,27 0元，核定其利息收入為16,496,646元。原告不服，申請復 查未獲變更，提起訴願復遭決定不受理，遂提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：本件復查決定是否於93年1月19日合法送達於 原告？
㈠原告主張之理由：
⒈原告因經營不善，故於台北市○○區○○街26號7樓與金 和穎貿易股份有限公司（下稱金和穎公司）同址辦公。按 農曆年過年，依中國人慣例，凡商家皆由前一年農曆12月 年25日（國曆1月16日）起歇業至次年農曆1月6日（國曆1 月27日）始開張，故訴願決定所稱「經訴願人之受僱人周 美如蓋章簽收之復查決定通知書郵件收件回執附原處分機 關原卷第一頁可稽」等，顯有誤會。另原告為法人，送達 時應由收受人蓋法人之圖章或加簽法人之名號，惟送達人 卻未如此請求，即有瑕疵。
⒉被告所稱收受人周美如為原告之受僱人，查周美如係同址 之金和穎公司之職員，非原告之受僱人，其係於年假時， 因忘帶東西，故至公司提取，適逢郵務送達，遂代為收受 ，至93年2月5日上班時，始將之交付原告，交付時因未提 及何時代收，故原告誤認為係93年2月5日所收，故訴願書 於93年3月1日始提出。周美如既非原告之受僱人，則其代 收自於法不合，觀之最高法院32年上字第3722號判例：「 民事訴訟法第一百三十七條第一項之所謂同居人，係指與 應受送達人居在一處共同為生活者言，至應受送達人之佃 戶，如與應受送達人並非共同為生活者，自不能謂為同居 人。」及台灣花蓮地方法院49年8月份司法座談會：「甲 有房屋一幢，將其中一部分出租與乙，法院送達文件時， 甲不在家，由乙收受，乙是否同居人，送達是否合法？按 民事訴訟法上所謂同居人，是同居一處而共同生活而言， 乙雖與甲同一處所，但非共同生活，即非同居人，其收受 送達，不能認為合法。」被告之送達係由周美如代收，即 有瑕疵，另按最高法院19年抗字第46號判例：「代收雖不 合法，而其轉交本人時起，仍應視為合法送達。」則本件 送達之起算日，應自周美如於93年2月5日轉交時起算，始 為適法。
⒊民事訴訟法第140條：「送達‧‧‧不得於星期日或其他 休息日，或日出、日沒後為之」而台灣習慣上之年假，均 自前一年農曆12月25日至隔年農曆1月6日，此為被告所明 知，卻於年假時節為送達，殊為不當。訴願機關不察，即 以程序上理由而不受理，顯亦未洽。
⒋按原告之成員，皆係李金龍資深之職員，原告之成立係因 李金龍為提攜後進及酬報。原告之資金為1,200萬元，李 金龍並無股份，後凡離職持有原告股份之股東，其股份皆 由其承受。至88年初，李金龍即持原告之股份450萬元， 為持有原告股份三分之一以上之大股東。88年10月，因實 際上之需要，增資至3,300萬元，李金龍即持股1,100萬元 ，而且其他股東，如兼任董事之李金蓮持股500萬元（為 李金龍之妹），股東李宗穎持股200萬元（為李金龍之長 子），與李金龍相關之人士其持股已達1,900萬元，幾達6 成，則李金龍並無可能向原告收取利息。
⒌原告成立之時，其支票即由李金龍包括李金龍之其他事業 等統籌運用與調度，此行為並未為法律所禁止，如同公司 股東對公司無息之資助。原告因事實上之需要，而將支票 由李金龍運用，被告竟推定原告有利息收入，另原告88年 度營利事業所得稅結算申報書上，亦無李金龍支出或收入
利息之記載，被告之推論，實有悖證據法則。
㈡被告主張之理由：
⒈查原告88年度營利事業所得稅結算申報，申報利息收入54 9,376元，嗣經南區國稅局91年11月27日南區國稅審二字 第0910045706號函通報被告，查得原告與其股東李金龍於 華南銀行大稻程分行（原告銀行之帳號00000000000－0、 活存0000000；股東李金龍銀行之帳號000000000000）之 資金往來資料，被告爰依該存提款明細，以每筆借貸期間 ，按查核準則第36條之1第2項規定核算利息收入15,947, 270元，核定利息收入為16,496,646元。 ⒉原告不服，申請復查，略以「八十七年底尚欠李金龍先生 五九、四二０、０００元，於八十八年度還款四八、００ ０、０００元，尚欠李君一一、四二０、０００元，但從 未計息‧‧‧」「‧‧‧公司帳戶一向由李金龍為公司資 金運作而全權使用，故當申請人收到帳款以後，由公司帳 戶提示，於兌現後再由李金龍轉出而全盤運用，‧‧‧」 「申請人係有限公司，偏向於人合公司，並兼備合夥色彩 ，故自始即由股東亦即李金龍主導，尤其公司流動資金之 墊付，亦由李金龍之免付利息而一肩承擔，故公司支票由 其統籌運用，原本是天經地義之事」云云，資為爭議。 ⒊被告於92年9月30日以財北國稅審一字第0920239157號函 ，檢附依營利事業所得稅查核準則第36條之1設算利息收 入表，請原告於92年10月13日依表列日期、借貸金額之會 計事項，說明資金用途，並提示相關帳載資料及取得相對 代價之憑證供核。原告之代理人乙○○雖於92年10月28日 到局說明：「公司係有限公司，其表冊既經各股東承認， 即表示帳目無訛，而李金龍對本公司無關緊要之銀行往來 ，當然無庸保留，是而無以提供」仍無法提供本期借予李 金龍13筆計230,000,000元；及李金龍還原告14筆計175,0 54,281元相關資金往來用途、帳載資料及憑證，仍無法說 明通報資料與原告帳載資料李金龍還款48,000,000元不符 原因，顯示原告帳證不實，原告資金貸與股東李金龍之事 證即屬明確，原告復無法說明資金用途及提反證資料，復 查及訴願主張徒為空言，核無足採，是被告核定並無不當 ，茲原告復執前詞提起行政訴訟，自難謂有理由。 理 由
一、按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。 但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤 處所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將 文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之
接收郵件人員。」為行政程序法第72條第1項及第73條第1項 所明定。
二、原告88年營利事業所得稅結算申報，申報利息收入549,376 元，嗣財政部台灣省南區國稅局查得原告與其股東李金龍於 華南銀行大稻埕分行之資金往來資料，以91年11月27日南區 國稅審二字第0910045706函通報被告，被告乃依營利事業所 得稅查核準則第36條之1規定設算原告之利息收入15,947,27 0 元，核定其利息收入為16,496,646元。原告不服，申請復 查未獲變更，提起訴願，訴願決定以其於93年1月19日收受 復查決定書，提起訴願期間至93年2月18日屆滿，原告逾期 至93年3月1日始提起訴願，不予受理，固非無見。惟原告主 張復查決定書係由同址之金和穎公司受僱人周美如代收，並 非其受僱人，周美如係於年假後之93年2月5日始轉交原告， 訴願並未逾期云云。經查本件復查決定書送達之掛號郵件收 件回執所載送達日期雖為93年1月19日，惟係由周美如加蓋 金和穎公司之印章為簽收，顯然未於93年1月19日合法送達 於原告，被告既未能舉證周美如當日已將復查決定書轉交原 告，自不得據以起算其訴願期間。從而訴願決定以原告逾期 提起訴願，不予受理，即有違誤。原告就此指摘，聲明撤銷 訴願決定，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日 第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 楊莉莉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 7 月 7 日 書記官 王俊權
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