臺灣臺北地方法院臺北簡易庭民事判決
原 告 丙○○○企業有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 承璟工程有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年6月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾陸萬壹仟肆佰玖拾元及自民國九十三年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣叁拾陸萬壹仟肆佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告丙○○○企業有限公司於民國92年1月29日簽立工程合 約書（下稱系爭合約書），承攬被告承璟工程有限公司所承 包鷺江國中（下稱業主）新建工程其中之指標工程（下稱系 爭工程），原合約總價新臺幣（下同）1,980,000元，工程 施作中因項目追減，核計工程應付之總價為1,799,528元。 原告自92年6月起開始請款，93年元月經被告通知開立發票 ，但仍未給付。93年4月原告以存證信函催款，被告回函待 正式驗收再結算，但該工程已驗收完畢，被告也給付尾款， 但被告就部分工程款拒不給付，尚欠361,490元。二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠兩造間契約（下稱系爭承攬契約）約定之流程如下： １、雙方訂定「工程承攬書」確認各項指標形式（TYPE）尺寸 、數量。
２、設計及施工圖送業主與被告審核。
３、業主及被告簽認。
４、原告依審核通過後之圖樣製作。
５、配合被告至現場裝設。
可知系爭工程屬事先審核、預先製作之特殊格式訂單，原告 必須經過被告審圖通過之後才可施工。系爭工程原告已依約 送審圖面且經被告的認可後才施工，豈有未依約施作的問題 ？
㈡次系爭合約書第5條「工程期限」第1款、第2款規定，與施 工補充說明的精神。工程期限應自被告通知審圖通過後起算 60個日曆天完工，且若因不可歸責於原告之障礙因素或變更
設計等不可抗力事由，原告得延期工期。系爭工程的送審資 料於92年1月28日就送給被告的周主任，經原告多次催促， 被告迄92年3月20日才由渠員工陳昌輝簽認圖面給原告，而 未全部審核通過，原告無從全面施工，也因此告知被告工期 要往後延。依前開說明，應以92年3月20日起算60日，5月20 日完工即可，而此部分，原告均在92年4月30日前完工並請 款，但被告只有第一期款依約給付，之後原告多次要求被告 依約付款，被告即未履行。之後原告依系爭合約書第4條第6 款約定立即停工，自屬合法，被告不得因嗣後原告之停工而 扣款。
㈢關於「圓弧形抽換課表」，也是依前開程序送審圖面後照圖 施作，並且安裝完成。之後是業主表示不要圓弧功課表，被 告才要求原告另行施作與原先圖面設計不同的功課表，原告 當然不同意。嗣經協議原告承諾就施作「圓弧形抽換課表」 而支出之勞費不向被告請求補償，但被告應自行雇工製作業 主要求變更之他款功課表。所以原合約總工程款1,845,208 元，扣除該項「圓弧型抽換課表」的工程款45,680元後，才 會成為1,799,528元（含稅）。被告今竟將因此另外雇工所 支出的費用78,488元要求原告負擔，實不合理。 ㈣綜上所述，原告並未遲延完工，也已依圖面設計約施作，並 無違約，被告無權扣款，而應如數給付報酬。
三、爰依承攬法律關係起訴請求，並聲明：㈠被告應給付原告 361, 490元，及自訴狀繕本送達被告之翌日（即93年12月14 日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行。
貳、被告答辯：
一、兩造系爭承攬契約，合約總價應為1,845,208元（含稅）， 而本件原告並未依約完成工程，部分工作給付遲延，且所施 作之「圓弧型抽換課表」有瑕疵，經被告多次召開工程協調 會請原告修繕，原告均未修補。依據被告與業主之合約（下 稱業主合約），工作如有遲延每日應罰款合約總金額千分之 三即1,250,000元，然至92年7月1日，原告仍未改善完成。 被告爰以系爭承攬契約施工補充說明四之罰則第1款規定， 每逾一日罰以總工程款（1,845,208元）之千分之三，系爭 工程以日曆天計算，原告本承諾於92年4月11日完成，但迄 92年7月1日，原告遲延80日，依約罰款44 2,850元（計算式 ：1,845,208*0.003*80≒442,850）。在「圓弧型抽換課表 」方面，因與合約圖說不符，被告曾以承字第92051601號備 忘錄要求更換，但原告均不置理，被告不得已另覓廠商施工 ，支出78,488元，原告自應返還。以上金額共計521,338元
，爰以此為主動債權與原告之報酬債權抵銷。
二、爰此聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准 免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
㈠原告於92年1月29日簽立系爭合約書（含施工補充說明、工 程詳細表，本院卷第12至20頁參照）承攬系爭工程，系爭承 攬契約報酬原訂為1,980,000元，工程施作中因項目追減， 報酬數額有變動。
㈡系爭承攬契約報酬，被告尚有361,490元未給付原告。肆、得心證之理由：
一、本件爭點：
㈠被告抗辯原告遲延80日完工，依約應罰442,850元之違約金 ，是否有據？
㈡被告抗辯原告未依圖說施作「圓弧形抽換課表」，經被告催 告修補而不修補，故被告自行雇工修補支出必要費用78,488 元，是否有據？
㈢如被告前開抗辯可採，被告持該等債權為主動債權，與原告 本件承攬報酬債權抵銷，是否有據？又經抵銷後，原告是否 尚有可得向被告請求給付之金額？
二、爭點一方面：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文，若應負舉證責任者先不 能舉證，以證明其所言屬實，則他造就其反對之主張無論有 無舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應對先負舉證責任之人為 不利之判斷。次按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違 背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是 以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，然債 權人若已受領給付，則債權人持債務人給付不完全為由主張 權利時，關於給付不完全之事實，應轉由債權人負舉證責任 。系爭工程被告（定作人）已受領給付，是以被告應就渠抗 辯原告給付遲延乙節負舉證責任。
㈡經查，系爭承攬契約約定之流程為１、雙方訂定「工程承攬 書」確認各項指標形式（TYPE）尺寸、數量。２、設計及施 工圖送業主與被告審核。３、業主及被告簽認。４、原告依 審核通過後之圖樣製作。５、配合被告至現場裝設。等情， 為被告所不爭執，堪信為真正。次查，「工程期限：．．． 二．完工期限：合約完成（按，指審圖通過），甲方（被告 ）通知日起60天完工。」，復為系爭工程書第5條所約定。 而原告依約將系爭工程之圖面送被告審核，然迄92年3月20 日，亦僅部分圖面經被告簽認等情，又為被告所不爭執（本
院卷第50頁倒數第5行參照），且有被告簽認之「指標工程 顏色、排版、大小、字形確認書」影本附卷足考（本院卷第 65 至第72頁參照）。是綜合前開約定，就前述審圖通過部 分，工程期限係至92年5月19日。雖原告曾函知被告：「因 貴公司在3/20日才確認內容、顏色，所以將從3/21日起算 三星期完工。」等語，此有原告92年3月20日備忘錄附卷可 證（本院卷第163頁參照），但此是否得解釋為原告拋棄契 約約定之利益，與被告合意變更工程期限為92年4月11日， 尚屬可疑，被告辯稱系爭工程期限應為92年4月11日等語， 難為遽採。至於被告另抗辯原告實際上完工日期為92年7月1 日，縱如原告主張，也已逾期等語；因遭原告否認，並主張 92年3月20日經確認的部分，都在92年4月30日前完工，其他 部分業主驗收日快到時，被告才審圖通過，所以也沒有遲延 問題等語；被告自應對原告遲延給付乙節舉證以實渠說，然 經本院二度闡明，並於94年5月11日言詞辯論期日諭知提出 攻防方法之期限，及逾時提出之效果後，被告仍未能舉證證 明，應為被告不利之判斷。
㈢據上，被告抗辯原告遲延80日完工，依約應罰442,850元之 違約金，尚難採信。
三、爭點二方面：
再查，被告雖抗辯原告未依圖說施作「圓弧形抽換課表」等 語，但復自承：「是業主與業主的建築師說：當時圖說是不 小心讓他過關，而沒有注意到。但是這並不代表他們同意施 作圓弧功課表，而根據合約，審核通過不代表原告沒有責任 ．．．」等語（本院卷第50頁參照）。惟既然原告已照程序 送審圖面通過，並依圖面施作完成，其工作即無瑕疵可言， 縱使審圖通過之原因乃「不小心讓他過關」，亦非屬可歸責 於原告之事由，被告抗辯原告施作「圓弧形抽換課表」有瑕 疵等語，恐有誤會。至於被告另抗辯當時協商原告也同意重 新施作，所以這部分原告沒有施作，原告自然應該要負擔等 語。但亦遭原告否認，另主張當時是協議原告承諾就施作「 圓弧形抽換課表」而支出之勞費不向被告請求補償，但被告 應自行雇工製作業主要求變更之他款功課表，被告額外增加 的費用，與其無關等語。被告自應舉證證明原告曾同意另行 施作變更規格後之功課表，而對此有利於己之事實被告仍未 能舉證以實渠說，不能認有該事實存在。是以，被告抗辯原 告未依圖說施作「圓弧形抽換課表」，經被告催告修補而不 修補，故被告自行雇工修補支出必要費用78,488元，原告應 負償還之責，不能採信。
四、被告就爭點一、二之抗辯均不能採信，故爭點三即無論駁必
要，附此敘明。
五、末查，系爭承攬契約報酬，被告尚有361,490元未給付原告 經原告分別於92年、93年間催告被告給付未果等情，為被告 所不爭執，而被告不能證明原告有遲延給付或施作有瑕疵亦 已如前述。從而，原告依據承攬法律關係，起訴請求被告給 付61,490元，及自訴狀繕本送達被告之翌日（即93年12月14 日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由 ，應予允許。
六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應職權宣告假 執行。被告亦陳明就所受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金予以准許。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 7 月 8 日 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 姚念慈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書，上訴於本院民事合議庭。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日 書 記 官 馬正道
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