最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00995號
上 訴 人 福建省金門縣地政局
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林國明 律師
被 上訴 人 社團法人金門縣董氏宗親會
代 表 人 乙○○
上列當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國92年11
月20日臺北高等行政法院91年度訴字第580號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）被上訴人係於86年間向福建金門地 方法院申請登記成立後，始成為法人具備權利能力，故被上 訴人於84年間以無權利能力之「董氏宗親會籌備處」名義向 上訴人申請辦理系爭坐落金門縣金城鎮○○○段362地號土 地第一次所有權登記，自與法不合。又土地登記規則第104 條第1項係就依「法律行為」而「取得土地所有權或他項權 利」之情形所為之規定，並僅為登記作業便宜而設之權宜規 定，且須以代表人名義申請，並不得因此登記程序之特別規 定，即可使無權利能力之人變為有權利能力人，或使不得為 權利主體者，享有權利，更無適用於辦理土地總登記原始取 得土地所有權之情形，此由其係規定於土地登記規則第6章 所有權變更登記，而非規定於第4章總登記自明，是被上訴 人執此為據，主張其亦得以籌備處名義申請第一次所有權登 記，自屬不合。且被上訴人並未提出協議書由代表人名義申 請登記，並表明其承受原因，而係以籌備處名義為之，並於 原審一再堅持主張其於76年間業已取得法人資格云云，尤難 認為被上訴人係依土地登記規則第104條第1項規定申請登記 。又原審對被上訴人主張行為時土地登記規則第91條第1項 （現行法第104條第1項）規定僅適用於依法律行為取得土地 所有權或他項權利之情形，並不適用於土地第一次登記之情 形，未說明不可採之理由，亦有判決不備理由之違法。（二 ）依訴願法第79條第2項及行政訴訟法第133條規定，行政法 院審理行政處分是否合法，應以行政處分發布時為準，審酌 一切事實及法律狀態，並非僅以行政機關所述之處分理由是 否合法為審理範圍。本件上訴人雖僅以被上訴人於申請時無
權利能力及所提登記原因證明書不實，依行為時土地登記規 則第51條第1項第2款（現行法第57條第1項第2款）規定，依 法不應登記者，駁回被上訴人之申請，然原審法院仍應斟酌 其他事實綜合判斷原處分是否合法。本件被上訴人所提之登 記原因證明書既經上訴人認定無可採信，即係認被上訴人無 從證明系爭土地為其所有，是原處分即無違誤。原判決以原 處分所謂「本件土地其登記原因證明書經檢察官認有不實並 提起公訴在案」，僅係指該登記原因證明書不實，而非謂認 定系爭土地非被上訴人所有云云，顯有違誤。且縱認登記原 因證明書不實，並非係指被上訴人無法證明系爭土地屬被上 訴人所有，而未以系爭土地非為被上訴人所有為由駁回被上 訴人之申請，惟上訴人於駁回被上訴人申請時，被上訴人對 於系爭土地之所有權，僅提出董氏宗族長老董光寬及董成南 2人之證明書，惟系爭土地係自始由何人占有；該占有人有 無所有權存在；其占有關係自明朝以降之傳承關係如何；該 占有人全體是否有將系爭土地之所有權移轉予被上訴人，而 由被上訴人取得所有權；被上訴人皆未舉證證明，僅以無直 接相關之宗族中長老2人出具之土地登記保證書及族譜為憑 ，被上訴人之主張顯屬無據。況被上訴人前以族譜及內部決 議主張另筆土地為其所有，亦經最高法院駁回其請求。另原 審訊問被上訴人聲請訊問之證人董成南、董水東、董國忠， 其等雖證稱系爭土地為董氏宗親所有云云，然查土地產權之 歸屬，通常必有相關之契據憑據，或有地上物以及歷來使用 之情形等足以證明，不可僅憑少數人之證詞為據；且董成南 等人皆為被上訴人之社員，其等所稱顯難認客觀真實，自無 足採。又董成南等對於如何證明系爭土地為董氏宗親所有， 亦無提出任何契據資料或歷來使用系爭土地之事證物證為憑 ，其僅空言主張，尤難採信。退步言之，縱認董氏宗親曾占 有系爭土地，惟何人占有；是否以所有意思占有；占有人或 其繼承人是否同意以被上訴人名義申請登記；董成南等皆無 法證明。而系爭土地上縱有董氏族人之祖墳，惟墳墓所占面 積甚小，而系爭土地之面積卻廣達27公頃多，豈可以此即主 張系爭土地全部皆為被上訴人所有。故被上訴人主張其為系 爭土地之所有權人云云，實顯無可採。再者，被上訴人雖曾 決議祖遺土地以被上訴人名義辦理登記，然被上訴人並無法 證明系爭土地確為被上訴人所有，且參與決議者僅為被上訴 人之董監事，亦僅十數人而已，而被上訴人之董監事僅能代 表被上訴人行使權利，並無法代表董氏宗親各個成員同意將 系爭土地之所有權移轉予被上訴人，故被上訴人一再主張董 氏宗親已同意將系爭土地之所有權移轉予被上訴人，並由被
上訴人申請登記云云，並無可採。是被上訴人實無從證明系 爭土地屬董氏宗親所有而移轉所有權予被上訴人，尤無法證 明系爭土地之原始所有權人皆已同意將所有權移轉予被上訴 人，則原處分並無違誤，惟原判決對此未說明不可採之理由 ，自有判決不備理由之違法。又訴願決定係認被上訴人無論 於72年成立人民團體後，或於86年完成法人登記後，皆無資 料證明系爭土地原所有權人同意將系爭土地之所有權移轉予 被上訴人，故難認為被上訴人於法人登記完成前即已取得系 爭土地所有權，原判決謂訴願決定以被上訴人於完成法人設 立登記後，無任何權利移轉行為，認被上訴人於法人登記完 成前即已取得系爭土地所有權，有所違誤云云，顯已誤解訴 願決定理由，其判決顯有違誤。（三）系爭土地於86年間已 登記為國有，且上訴人參酌內政部之函釋依職權塗銷系爭土 地國有之登記，然經原審法院90年度訴字第4400號判決認為 該塗銷登記不合法而撤銷該處分，並已確定，顯見上訴人並 無依職權撤銷該登記之法令依據，則被上訴人請求上訴人辦 理第一次所有權登記，首須將國有登記塗銷，上訴人不得依 職權為之，而被上訴人對財政部國有財產局亦未有任何權利 主張塗銷登記，故被上訴人請求就系爭土地辦理第一次所有 權登記，即屬無據，依法不應登記，原處分亦無任何違誤。 惟原判決對此並未說明有何不可採之理由，尤未說明上訴人 於未塗銷系爭土地國有登記前，如何得依法辦理被上訴人為 所有權人之第一次所有權登記，顯有判決不備理由之違法。 （四）按土地權利關係人發生爭執時，應依土地法第59條第 2項規定辦理調處，而被上訴人雖於84年8月11日就系爭土地 申請第一次所有權登記，系爭土地並於86年7月18日經上訴 人依土地法第57條公告30日，惟被上訴人之申請並非合法， 自應認為並無合法提出異議，原判決認被上訴人申請第一次 所有權登記實質上已視同對國有土地之公告提出異議云云， 顯有未合。且縱認被上訴人之申請可視為異議，被上訴人僅 須就該異議審查是否合法，依土地法第57條及第59條第2項 規定程序審理。即土地法第57條規定之異議，僅係異議人一 方提出申請，主張該無主土地係其所有並申請登記，並無與 第三人有任何土地權利爭執，自不須依土地法第59條第2項 規定辦理調處，且系爭土地業已登記為國有，復經判決確定 不能塗銷，顯無辦理調處與作成調處決定之可能，是原判決 認上訴人未予調處而逕予駁回被上訴人之申請，程序亦有未 合，並命上訴人應依其法律見解為適法處分云云，顯有適用 法則不當之違誤等語，為此求為廢棄原判決等語。二、被上訴人於本審未提出答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被 上訴人於84年8月11日，在無主土地代管期間公告受理補辦 所有權登記期間（84年3月21日至85年3月21日），檢附土地 登記保證書、鄉鎮長證明文件及申請所有權第一次登記理由 書等，向上訴人申請辦理系爭土地複丈暨所有權登記（申請 時為社團法人金門縣董氏宗親會籌備處代表人乙○○，86年 5月7日完成法人設立登記）。案經上訴人審查後，以被上訴 人逾期未提出登記申請，且系爭土地業已於86年8月19日登 記為中華民國所有，而否准被上訴人之請求。被上訴人不服 ，循訴願及再訴願程序聲明不服，經福建省政府89年3月6日 作成89年閩訴決字第890003號再訴願決定，撤銷訴願決定及 原行政處分，發回另為處分。嗣經上訴人續行行政程序，並 經審查後，以被上訴人於申請時尚未完成法人登記，應無權 利能力，不得主張取得土地之權利，且系爭登記原因證明文 件經檢察官認有不實，並將書立證明文件者提起公訴在案， 爰依土地登記規則第51條第1項第2款（現行法第57條第1項 第2款），予以駁回。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁 回之事實，有前金門縣地政事務所81年3月10日訪籍字第492 號公告、金門縣政府84年3月16日縣民字第07068號公告、前 金門縣地政事務所86年7月18日地登字第2956號公告、土地 登記申請書、土地複丈成果圖、金門縣金城鎮公所證明書、 土地登記保證書、申請所有權第一次登記理由書、上訴人88 年4月7日（88）地登字第1235號函、上訴人90年8月13日（ 90）地測字第903721號函、訴願及再訴願決定書等附卷可稽 ，自堪信為真實。（二）查本件上訴人以90年8月13日（90 ）地測字第903721號函（即原處分）駁回被上訴人申請第一 次所有權登記之理由，無非係以：被上訴人於本件申請時尚 未完成法人登記，依民法第26條及第30條規定，應無權利能 力，故不得主張取得土地之權利。且被上訴人所請本案土地 其登記原因證明書經檢察官認有不實並提起公訴在案，所請 歉難據予辦理等為論據，惟查：１、按行為時土地登記規則 第91條第1項（現行法第104條第1項）、第2項、第106條（ 現行法第150條）規定，本件被上訴人社團法人金門縣董氏 宗親會於72年1月25日已經金門縣政府以72敦民字第0980號 設立許可，嗣於84年8月11日雖以社團法人金門縣董氏宗親 會籌備處代表人乙○○名義檢具聲請書及保證書等文件，向 上訴人申請本件土地所有權登記，亦即申請登記當時被上訴 人雖未完成法人設立登記，然之後被上訴人於86年5月7日在 福建金門地方法院登記處完成法人設立登記，有法人登記證 書、土地登記申請書各一份在卷可稽，揆之前揭土地登記規
則之規定，被上訴人於84年8月11日以社團法人董氏宗親會 籌備處代表人名義申請登記仍為法之所許，其後被上訴人於 86 年5月7日完成法人設立登記後，僅須就其申請登記事項 辦理更名程序即可，原處分以被上訴人於本件申請時尚未完 成法人登記，依民法第26條及第30條規定，應無權利能力， 故不得主張取得土地之權利云云，於法即有未合。２、查被 上訴人代表人乙○○及董氏宗族董成南因涉書立不實之保證 書，保證系爭等土地係董氏宗親祖遺產業，雖經福建金門地 方法院檢署檢察官以詐欺罪提起公訴，惟嗣經福建金門地方 法院於90年5月31日將兩人判決無罪，並已確定在案，且董 國忠、董水涼、董文禮、董群乙、董清池、董群省、董國明 、董光寬所涉偽造文書及詐欺罪，亦經檢察官於89年11月22 日為不起訴處分，並已確定在案，有福建金門地方法院檢察 檢89年度偵字第327號起訴書、89年度偵字第327號不起訴處 分書、福建金門地方法院89年度易字第60號判決附卷可稽， 而本件上訴人係於90年8月13日重為處分（即第2次駁回被上 訴人之聲請），當時被上訴人之代表人及宗親所涉之刑事案 件均業經為不起訴處分或判決無罪確定，則上訴人以被上訴 人所申請登記之土地其登記原因證明書經檢察官認有不實並 提起公訴在案，所請歉難據予辦理云云，顯與事實不符。３ 、本件訴願決定除援引原處分之部分理由外，另以：被上訴 人於完成法人設立登記後，俱無任何權利移轉之行為，自難 認其已於法人登記完成前即已取得系爭土地所有權等語，而 駁回被上訴人之訴願，惟依上開土地登記規則之規定，系爭 土地之權利移轉行為（即由宗親個人移轉給宗親會）並不限 於完成法人登記後始可為之，縱於完成法人登記前亦可為之 ，是該訴願決定所持之理由，亦有違誤。（三）查前金門縣 地政事務所（即本件上訴人金門縣地政局之前身）發現系爭 土地有錯誤登記之情形，於87年8月20日以（87）地登字第 3469號函以：「查上列地號（即東紅山段362地號）原列金 城鎮無主土地，曾奉鈞府84年3月16日（84）縣民字第7068 號公告代管1年（自84年3月21日至85年3月21日），在上列 公告代管期間該董氏籌備處曾於84年8月11日金丈字第308號 申請測量登記，唯斯時本所人力不足，測量期間延宕太久又 值逢金門國家公園管理處函為保存、彰顯地區史蹟，求將上 列地號登記為國有，致使董氏宗親會籌備處所申請第一次測 量登記之案件，未依登記程序進行，即將該地號登記為國有 ，上列土地之登記似有錯誤。」請金門縣政府核轉釋示，該 府於87年9月16日以（87）府民字第18507號函謂：「本案依 土地法第57條規定視為無主土地公告代管之東紅山段362地
號土地，於公告期間內，社團法人董氏宗親會籌備處（代表 人：乙○○）提出異議，申請補辦所有權登記，在該申請案 依登記程序處理完畢前，因登記機關清查作業疏失，誤為此 係公告期滿無人提出異議申請登記之土地而為國有之登記， 顯有違上開法條『公告期滿，無人提出異議』始為國有登記 之規定，應屬登記錯誤，擬依行政院62年8月9日（62）內字 第6793號函：『如不涉及私權爭執無人告爭時，上訴人或其 有監督權之上級機關，認為原行政處分顯有法律上之瑕疵， 自得依職權予以撤銷之』及土地登記規則第132條之規定， 塗銷該項國有登記，並函請財政部國有財產局層請行政院核 准撤銷撥用，該異議申請補登記案，則續依登記程序辦理， 如經審查證明無誤並經公告期滿無人異議，即依法辦理登記 ；如審查結果認為有瑕疵予以駁回確定，且查明另無他人於 公告期間內提出異議時，再行為國有之登記。」轉內政部釋 示，復經內政部於87年10月28日以台87內地字第8711301號 函示：「本案如經查明未涉及私權爭執，同意貴金門縣政府 87年9月16日府民字第18507號函說明四所擬，依行政院62年 8月9日台62內字第6795號函及土地登記規則第132條之規定 ，塗銷該項國有登記，並函請財政部國有財產局層轉行政院 核准撤銷撥用。」惟上訴人依上開函示塗銷系爭土地之國有 登記後，管理機關財政部國有財產局北區辦事處金馬分處提 起訴願及行政訴訟，經本院以90年度訴字第4400號判決認本 件因涉私權爭執，依上開內政部及行政院之函示，尚不得將 國有登記逕行塗銷，將訴願決定及原處分均撤銷。本院上開 判決因上訴人未提上訴而告確定，上訴人嗣於91年7月15日 依本院之確定判決將系爭土地回復登記為中華民國所有，有 土地登記謄本在卷可稽。被上訴人對該回復為國有登記之處 分亦表不服，提起訴願，正由金門縣政府受理中，雖金門縣 政府以為準據之法律關係尚未確定為由，依訴願法第86條第 1項停止訴願程序之進行，惟尚不影響本件之判斷。（四） 本件土地已涉私權爭執，且探究土地法第57條之立法意旨， 係規定無主土地登記為國有之程序，而依其規定內容可知， 須「逾登記期限無人聲請土地第一次登記之土地」，或「雖 經聲請土地第一次登記而逾限未補繳證明文件之土地」，始 得視為無主土地，其後該管市、縣地政機關始得繼而進行公 告為國有土地之程序；查本件被上訴人於無主土地代管公告 1年期間（自84年3月21日至85年3月21日）之84年8月11日， 即已就系爭土地提出土地複丈及所有權第一次登記之申請， 則自上述日期後，上訴人已知悉系爭土地已有被上訴人申請 案正辦理中，而上訴人遲至88年4月7日始駁回被上訴人之申
請案，有上訴人88年4月7日（88）地登字第1235號函可稽， 換言之，被上訴人就系爭土地所提出之土地複丈及所有權登 記申請案，上訴人自84年8月11日起至88年4月7日間，並未 對被上訴人之前開申請為准駁之行政處分，上訴人既未駁回 被上訴人之申請，則被上訴人之前開申請案仍於上訴人之審 核中，既為上訴人所明知，且上訴人於系爭土地代管期滿後 收歸國有登記前，復於86年7月18日依土地法第57條規定予 以公告30日，當時被上訴人所有權登記之申請案尚在上訴人 審查中，則被上訴人之申請，實質上已視同對前開公告提出 異議，依土地法第59條第2項之規定，上訴人自應就被上訴 人之異議予以調處，如被上訴人不服調處結果，自得訴請司 法機關處理，則本件上訴人未予調處而逕予駁回被上訴人所 有權登記之申請，其程序亦有未合等語，因而將訴願決定及 原處分均予撤銷。又本件尚未經上訴人由實體上予以認定被 上訴人是否已符合第一次所有權登記之要件，是本件撤銷後 應由上訴人依本院之法律見解，就被上訴人申請所有權登記 事件，作成適法之處分，被上訴人此項請求亦有理由，因而 併予准許。
四、本院按：土地所有權第一次登記，乃土地總登記以外，就未 曾辦理登記之土地所有權所為之第一次登記，此項登記一經 辦理完畢，其後以此登記為基礎所為之所有權登記，即非屬 第一次所有權登記，故於土地登記場合，必無二個以上之第 一次所有權登記同時併存之情形；又第一次所有權登記未經 塗銷前，亦無另為第一次所有權登記之可能。次按「人民因 中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權 利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等 行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行 政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。則苟原 告依此項規定提起行政訴訟，請求行政機關為行政處分或應 為特定內容之行政處分，應以行政機關有作成前開行政處分 之義務方可。經查：（一）本件被上訴人於84年8月11日， 在無主土地代管期間公告受理補辦所有權登記期間（84年3 月21日至85年3月21日），以社團法人金門縣董氏宗親會籌 備處，代表人乙○○名義，檢附土地登記保證書、鄉鎮長證 明文件及申請所有權第一次登記理由書等，向上訴人申請辦 理系爭土地複丈暨所有權登記（86年5月7日被上訴人始完成 法人設立登記）。案經上訴人審查後，以被上訴人逾期未提 出登記申請，且系爭土地業已於86年8月19日登記為中華民 國所有，而否准被上訴人之請求。被上訴人不服，循序提起 訴願及再訴願，經福建省政府於89年3月6日作成再訴願決定
，撤銷訴願決定及原行政處分，發回另為處分。嗣經上訴人 重為審查後，以被上訴人於申請時尚未完成法人登記，應無 權利能力，不得主張取得土地之權利；且系爭登記原因證明 文件經檢察官認有不實，並將書立證明文件者提起公訴在案 ，爰依行為時土地登記規則第51條第1項第2款予以駁回。另 系爭土地之所有權第一次登記，於86年8月19日登記所有權 人為中華民國，上訴人發現該登記係屬錯誤，乃呈請金門縣 政府准為塗銷登記，獲准後，上訴人即將該次所有權登記塗 銷。財政部國有財產局北區辦事處金馬分處嗣對前開處分不 服，循序提起訴願、行政訴訟，經原審法院以90年度訴字第 4400號判決撤銷塗銷國有登記之行政處分，該事件因上訴人 未上訴而告確定，上訴人嗣於91年7月15日依原審前開確定 判決將系爭土地回復登記為中華民國所有。被上訴人對該回 復為國有登記之處分亦表不服，提起訴願，由金門縣政府受 理中，金門縣政府旋以為準據之法律關係尚未確定為由，依 訴願法第86條第1項停止訴願程序之進行等情，為原審依法 認定之事實。（二）系爭土地之現有所有權登記種類為所有 權第一次登記，所有權人為中華民國，依前述說明，此項登 記既未經塗銷，不論該次登記有無得予塗銷之事由，上訴人 均不得就同一土地再為所有權第一次登記，被上訴人就系爭 土地所為第一次所有權登記申請，自無從准許。上訴人所為 原處分，及受理訴願機關所為原處分應予維持之決定，所持 之理由雖與前述不同，惟其結論並無二致，應予維持。原審 以前開理由撤銷原處分及訴願決定，核有未合，上訴意旨求 為廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄之，並駁 回被上訴人此部分於原審之訴。（三）本件被上訴人於原審 關於撤銷原處分及訴願決定部分之請求，既經駁回，則原處 分依然存在，上訴人已無另作成其他處分之義務，被上訴人 起訴請求命上訴人應依原審之法律見解作成行政處分，自屬 無據。原審未查，而併予准許，經核亦有未合，上訴意旨指 摘原判決此部分違誤，求為廢棄，為有理由，應由本院將原 判決此部分併廢棄之，並駁回被上訴人此部分於原審之訴。據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
法 官 梁 松 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 阮 桂 芬