最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00980號
再 審原 告 美而美食品實業有限公司
代 表 人 甲○○
送達代收
再 審被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
上列當事人間因商標異議事件，再審原告對於中華民國92年6月
12日本院92年度判字第750號判決，提起再審之訴。其中關於行
政訴訟法第273條第1項第1款部分，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背， 或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見 解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有 錯誤，而據為再審之理由。
二、本件再審原告於民國84年8月28日以「美而美」商標作為申 請號第00000000號「美又美又美」正商標之聯合商標，指定 使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類 之冰棒、雪糕、冰淇淋商品，向前經濟部中央標準局（88年 1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局審查 ，准列為審定第852792號聯合商標（以下簡稱系爭商標）。 嗣原確定判決被上訴人巨林食品企業有限公司以該審定商標 有違商標法第37條第6、7、12款之規定，並以註冊第335182 號、第335222號、第423523號、第435064號「巨林美而美」 商標及註冊第22098號、第35481號「巨林美而美」服務標章 （以下合稱據以異議商標）為證據，對之提起異議。經再審 被告審查，異議成立，「第00000000號「美而美」聯合商標 之審定應予撤銷」之處分。再審原告不服，循序提起行政訴 訟。經臺北高等行政法院90年度訴字第1997號判決（下稱原 審判決）駁回其訴，再審原告不服，提起上訴，復經本院以 92年度判字第750號判決（下稱原判決）駁回其上訴。再審 原告遂以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由 ，提起再審之訴。
三、再審意旨略以：（一）商標法於92年5月28日修正公佈，並 於同年11月28日施行。該修正後之商標法第23條第1項第12 款規定「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞者，不得註冊。」該規定與修正前商標法第37 條第7款規定「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公 眾混淆誤認之虞者，不得註冊」，修正後之商標法除將原規 定之公眾修正為相關之公眾外，餘相同。惟修正後商標法第 23條第2項新增規定：「前項第12款、第14款至第16款及第1 8款規定之情形，以申請時為準。」此項新增之規定對本案 影響至深且鉅，且新法於92年11月28日施行，再審原告知悉 在後，自得提起本件再審之訴。（二）原審判決係參酌TVBS 周刊相關報導（該周刊係於87年5月認定「巨林美而美」為 著名標章）。然再審原告之審定第852792號「美而美」商標 係於84年提出註冊之申請，而修正後之商標法既已規定前項 第12款規定之適用情形以申請時為準，則本案自應以再審原 告提出註冊申請時之84年為準，是以縱如原審判決所稱「巨 林美而美」為著名標章，那也是87年以後的事，何能以此拘 束再審原告84年申請註冊之商標，更何況該標章之「美而美 」三字使用於早餐店之服務係是「弱勢商標」，參見改制前 行政法院85年度判字第2110號判決、87年度判字第581號判 決可知，殊不得將之認定為著名商標，該等商標在同一服務 已欠缺拘束他人之效力，原審判決卻仍將之認定為著名，屬 違背常情常理之事，且以之適用於修正後商標法第23條第1 項第12款撤銷他人申請於不同類別之商標，自屬違背法律。 至原審判決除對相同或近似於著名標章作違法之判決外，其 證據之有無使相關公眾混淆誤認之虞，並無隻字片語為審決 論斷，顯違修正後商標法第23條第1項第12款之規定。（三 ）再者，TVBS周刊報導係以巨林食品企業有限公司代表人林 坤炎口述之節錄來報導，並非對於消費者或同業之採訪，其 內容是否真實，未據原審判決於理由內為任何評斷，而年賺 50億只須了解其繳稅金額，分店2,500家只需查看其與分店 之契約數量即可得知，其易查證，而86年度消費精品獎得獎 專輯則是林坤炎介紹其公司概況、經營理念、產品特色及公 司展望，並非由消費者協會認定其為著名標章，且原審判決 未調查客觀證據，遽為維持該「巨林美而美」服務標章為著 名標章，有應調查之證據而未調查之違法，原判決未將該違 法判決廢棄，自屬違法，即有行政訴訟法第273條第1項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。請廢棄原判決，並撤 銷訴願決定及原處分等語。
四、再審被告則以：（一）原判決所適用之法規尚無與該案應適 用之法規相違背，且原判決業依經驗法則及論理法則斟酌本 案相關證據予以判決，符合證據法則，是原判決應無任何適 用法規顯有錯誤，再審原告主張顯非適法，應予駁回。（二
）系爭審定第852792號「美而美」聯合商標圖樣上之中文「 美而美」，與關係人「巨林食品企業有限公司」據以異議之 註冊第335182號「巨林美而美」商標圖樣上之中文「巨林美 而美」相較，二者均有相同之中文「美而美」，其異時異地 通體隔離觀察，難謂無使購買者產生混同誤認之虞，應屬近 似之商標。次查中文「美而美」係源自關係人之代表人林坤 炎早於69年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美 早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定使用 經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標 章，並早於75年起陸續於再審被告獲准取得註冊第335182、 335222、433523、435064號「巨林美而美」等商標及第2209 8、35481號「巨林美而美」等服務標章專用權。（經查關係 人亦早於76、7年間，曾向再審被告提出「美而美」標章之 申請，惟因與他人之「美而香」、「美好美」等商標構成近 似而遭核駁）。又關係人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣 為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設2,500家分店，此據 關係人於原異議案所檢送TVBS周刊報導載有「巨林美而美」 早餐店一年賺進50億可稽，並獲中華民國86年度消費者精品 獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能遠 比鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之 信譽於系爭商標申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍 認知而達著名商標之程度。從而再審原告以近似於據以異議 「巨林美而美」標章之中文「美而美」作為本件系爭商標圖 樣，指定使用冰棒、雪糕、冰淇淋商品申請註冊，客觀上自 有相同或近似於他人著名之商標或標章，而致公眾混淆誤認 之虞，自有修正前商標法第37條第7款、同法施行細則第31 條第1項條款之適用等語，資為抗辯。
五、查本院原判決係以：（一）依商標法施行細則第31條第1項 之規定，認定為「著名之商標或標章」之要件，並無該商標 或標章應加入中華民國加盟促進協會，或一般人打104電話 可找到巨林食品企業有限公司等要件。且徵之經驗法則，「 巨林美而美」早餐店之商標及服務標章確為相關事業及消費 者所普遍認知。從而，再審被告經濟部智慧財產局認定據以 異議之「巨林美而美」商標及服務標章為著名之商標及服務 標章，並無不合，再審原告指摘再審被告不公，要無可採。 從而，再審被告所為處分，揆諸商標法第37條第7款、同法 施行細則第15條第1項及第31條第1項規定，並無違誤，訴願 決定予以維持，亦無不合。再審原告訴請撤銷訴願決定及原 處分，並無理由，原審判決因而將訴願決定及原處分維持， 並駁回其起訴，核無違誤。（二）至「美而美」乃弱勢商標
，迭經改制前本院85年度判字第2110號、87年度判字第581 號判決在案。故判斷相關商標是否近似，應以「美而美」以 外部分為依據。本案再審原告單獨以「美而美」為聯合商標 申請註冊，因無具有商標顯著性之主要部分存在，自與所有 「美×美」型態之商標構成近似。再審原告主張「美而美」 為著名標章云云，難謂有理由。又本件原處分及原判決，並 非以TVBS週刊之報導，或巨林食品企業有限公司獲得中華民 國86年度消費者精品獎為理由，而認定據以異議之商標及服 務標章「巨林美而美」為著名商標，乃是依據據以異議商標 之使用、註冊、經營情形，參酌TVBS週刊相關報導，及巨林 食品企業有限公司獲得中華民國86年度消費者精品獎之事實 ，並依經驗法則，而認定據以異議服務標章「巨林美而美」 為著名標章，於證據法則，並無不合。再審原告未能指明原 審判決採證之事實有何違誤之處，而就原審判決取捨證據、 認定事實職權之行使，有所指摘，尚無足採，難認有理由， 依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，駁回再審 原告之上訴。
六、本院按：原審判決已詳述再審被告對再審原告之第00000000 號「美而美」聯合商標之審定應予撤銷之處分及訴願決定何 以應予維持之理由，經核並無與本案應適用之行為時商標法 相違背，或與解釋判例有所牴觸之情事，本院原判決予以維 持，自亦無積極適用法規錯誤或消極不適用法規情事。又行 為時商標法第37條第7款，雖於92年5月28日修正公佈為第23 條第1項第12款，並於同年11月28日施行，惟其屬實體規定 ，依實體從舊原則，原判決適用舊法，自無不合，再審意旨 主張應適用92年5月28日修正公佈，同年11月28日施行之商 標法第23條第1項第12款、第2項規定，即非可採。其餘再審 意旨無非以其主觀對於法律適用見解之歧異，指摘原判決不 當，要難謂其適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。再審 意旨仍執前詞，請求廢棄原確定判決，難認有再審理由，應 予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 莊 俊 亨
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