最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00978號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張慶達律師
被 上訴 人 臺中市政府
代 表 人 甲○○
上列當事人間因兵役事件，上訴人對於中華民國92年11月13日臺
中高等行政法院92年度訴字第623號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係68年次乙等體位役男，民國（下同）91年8月5日接 受徵集陸軍1903梯次入營，91年9月3日成功嶺新兵訓練單位 116旅依國軍臺中總醫院複檢紀錄：第4、5腰椎椎間盤突出 ，MRI（磁振攝影）檢查有神經根壓迫，認妨害運動功能， 經查對符合體位區分標準體位等級區分標準表第139項乃辦 理驗退。臺中市徵兵檢查委員會91年9月23日即依驗退證明 書辨理體位判等暫判為替代役體位並送中央役男體位審查委 員會審議。91年10月11日中央役男體位審查委員會審議結果 以國軍臺中總醫院驗退複檢時，未做理學及神經功能檢查（ 肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV），認須再送複檢做上開 檢查以確定有無神經功能障礙。被上訴人遂於91年11月7日 府兵徵字第09101670099號函通知上訴人赴國軍臺中總醫院 做該二項檢查，檢查結果並無神經功能障礙。91年11月26日 臺中市徵兵檢查委員會再辦理體位判等，並經中央役男體位 審查委員會91年12月13日審議依體位等級區分標準表第139 項同意判常備役乙等體位，被上訴人乃以91年12月20日府兵 徵字第190249號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知上 訴人判等結果。上訴人不服，提起訴願，並請求就延宕上訴 人退伍日期4個月應併計役期，經訴願決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠本件驗退程序未符徵兵規則第31 條「於報到30日內予以驗退」之法定日期程序，上訴人91年 8月5日入營至同年9月6日始辦理離營手續，已逾30日，依辦 理因病停役作業規定，應由所屬縣市後備司令部（原稱團管 部）辦理判定體位，被上訴人並非合法之判定體位機關，原 處分依行政程序法第111條第6款規定即有未合。㈡上訴人已 符合驗退規定，何以被上訴人機關及役男體位審查委員會竟
延至91年10月11日再送複檢，延宕上訴人之時間，爾後之改 判體位，不僅置國防部辦理驗退程序、國軍台中總醫院專業 醫事之威權不顧，尤藐視上訴人接受體檢之程序保障。㈢上 訴人於91年8月5日即應徵入營，內政部91年8月21日內授役 字第0000000000號函指示之椎間盤突出症合併神經功能障礙 之檢查程序規範，依中央法規標準法第13條、第14條之規定 ，不能溯及既往對上訴人發生效力。㈣被上訴人違法判定上 訴人體位，已違反原已公布生效之驗退作業，造成上訴人再 度徵集入營，而生中斷役期4個月及服役期1年8個月之損害 ，請求將訴願決定及原處分撤銷，並命被上訴人給付上訴人 新臺幣（下同）31萬6,800元等語。
三、被上訴人則以：按成功嶺新兵訓練單位陸軍116旅驗退證明 書公文書所載，上訴人於91年8月5日入營，91年9月3日驗退 離營，在營計30日（含入、離營日均應計入），並未逾於報 到30日內予以驗退之法定日期程序，又依徵兵規則第13條第 1項、第32條第1項規定，役男體位判定為徵兵檢查委員會之 職責，而驗退證明書未載明是否經理學檢查及神經功能檢查 （肌電圖EMG及神經傳導速度檢查MCV）證明有無神經功能障 礙，並認為判定體位有疑義，須再送複檢，被上訴人乃聯繫 原檢查醫院國軍臺中總醫院作該二項檢查，程序上於法並無 不合，也無罔視國軍臺中總醫院專業醫事之權威不顧及藐視 上訴人接受體檢之程序保障。另按兵役法第33條、第16條之 規定，上訴人於91年12月13日經徵兵檢查委員會判常備役乙 等體位，92年1月2日再徵集陸軍常備兵1931梯次入營，並無 中斷役期4個月及服役期1年8個月之損害等語，資為答辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠上訴人係 91年8月5日入營至同年9月3日驗退離營在營期間計30日，有 被上訴人提出之驗退證明書所附「新兵訓練單位驗退紀錄」 附卷可稽，查該證明書係公文書，其上蓋有陸軍步兵第116 旅之關防及旅長之職章，且經該陸軍單位以正式公文函送被 上訴人機關，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條 之規定，自應推定該驗退證明書為真正。㈡上訴人雖提出「 陸軍步兵第116旅步1營步2連驗退證明單」影本1紙，記載上 訴人離營日期為91年9月4日，然該證明單所載內容與前開送 交被上訴人之「驗退證明書」所載不符，已非無疑；且其右 下角印有「本證明僅供申請參加全民健康保險用」字樣，又 其上離營日期欄記載「91.9.4.」之「4.」字，肉眼可見有 塗改痕跡，再該證明單書立之日期91年9月「6」日亦係塗改 後書立，且未經蓋章更正，另該證明單既係步2連所出具， 卻未加蓋連長職章，反加蓋「中校營長倪邦臣」之職章，未
盡相符，均有可疑，則上訴人所提上開「驗退證明單」所載 即難信為真實。至上訴人提出陸軍步兵第116旅步1營步2連 預財士馬俊銘於91年9月6日出具之驗退收回薪餉證明及上訴 人同年月5日之領藥單，分別係驗退後繳回薪餉手續及就醫 手續之證明，均不足以推翻上訴人係91年9月3日驗退之事實 ，尚不能為有利上訴人之認定。上訴人既於入營30日內經驗 退離營，被上訴人接獲通知後依徵兵規則第32條規定，進行 判定體位程序，於法即無不合。又在營服役人員因病停役， 依兵役法第20條第3項授權訂定之常備兵病傷殘廢停役檢定 標準規定，關於停役手續應由人事權責單位依該標準，函請 駐在地之國軍醫院辦理檢定，其程序與新兵徵集入營之驗退 程序並不相同。上訴人於言詞辯論期日亦自承當時並未申請 自願自行醫療而辦理因病停役，則其主張應因病停役作業規 定，由所屬縣市後備司令部判定體位乙節，亦無依據。㈢按 新兵入營經驗退程序後，仍須經各縣徵兵檢查委員會及中央 役男體位審查委員會審議，再為體位之判定，此觀徵兵規則 第31條、第32條規定自明。經查，被上訴人徵兵檢查委員會 於91年9月23日即依驗退證明書辨理體位判等暫判為替代役 體位並送中央役男體位審查委員會審議。經該委員會於91年 10月11日審議結果，指示被上訴人再送複檢，補驗理學及神 經功能（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV），以明有無神 經功能障礙，被上訴人以91年11月7日府兵徵字第091016709 9號函通知上訴人赴國軍臺中總醫院進行該二項檢查，經該 院以91年11月19日（91）濟人字第5960號函復被上訴人檢查 結果上訴人並無神經功能障礙。臺中市徵兵檢查委員會於91 年11月26日再辦理體位判等，並經中央役男體位審查委員會 91年12月13日審議依體位等級區分標準表第139項同意判常 備役乙等體位，被上訴人即以91年12月20日府兵徵字第1902 49號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知上訴人判等結 果為常備役乙等體位。經核程序上並無違法，時間上亦難謂 有何延宕之處。㈣上訴人又主張依國防部陸軍總司令部91年 12月27日信務字第0910033097號書函，已確認國軍臺中醫院 依內政部91年8月21日內授役字第091000879號函規定之醫事 檢驗程序規範，已完成各階段醫事檢查乙節，經查國防部陸 軍總司令部並非檢驗單位，其書函所述事實並非不能向檢驗 單位查證。本件訴願中業據內政部以92年4月3日台內訴字第 0920003055號函詢檢驗單位國軍臺中醫院，並經該院以92年 4月10日醫越字第0921887號函復，是依上開函文記載，內政 部91年8月21日內授役000000000號役男體位審查委員會議紀 錄規定決議事項，係91年8月28日始由國軍臺中醫院令飭其
骨科等單位遵照辦理，上訴人早於該函前即於91年8月12日 前往該院檢查，並未為理學檢查及神經功能檢查（肌電圖EN G及神經傳導速度NCV）甚明，則國防部陸軍總司令部91年12 月27日上開函文所載，即與事實相間，容有誤解之處，不能 資為有利上訴人之認定。㈤至上訴人主張其於91年8月5日即 應徵入營，前揭內政部91年8月21日函指示之椎間盤突出症 合併神經功能障礙之檢查程序規範不能溯及既往生效乙節。 按行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意 ，應自法規生效之日起有其適用，查91年4月29日修正之體 位區標準，其第2條第3項之體位等級區分標準表第139項「 椎間盤突出症合併神經功能障礙」備考欄第三點載明：「神 經功能障礙應行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖EMG及神 經傳導速度檢查NCV），併附報告。」前揭內政部函送之役 男體位審查委員會第14次委員會議決議係闡明前開法規之原 意，應自法規生效之日起即有適用，上訴人91年8月5日入營 ，應依內政部之函示之意旨進行檢查，核與法律不溯及既往 原則無違；且被上訴人所為之判定體位之處分並無違誤，不 生信賴驗退處分可免服兵役之問題，尤無因信賴該處分而生 財產上之損失可言，因而將原處分及訴願決定均予維持，駁 回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）被上訴人提出之驗退證明書所附「新 兵訓練單位驗退紀錄」，僅具形式上證據力，至於是否具有 實質上證據力，尚須由原審依論理及經驗法則判斷真偽。依 陸軍步兵第116旅92年1月22日（92）福立字第0500號函明載 ，陸軍步兵第116旅，係於91年9月4日始通知上訴人驗退， 斯時上訴人並未在部隊辦理驗退離營手續，況91年9月4日上 午該梯次入伍役男均放結訓假離營，是前揭「新兵訓練單位 驗退紀錄」所載驗退離營日期有誤，且原審對此上訴人所主 張之攻擊方法，未說明不採之理由。另依陸軍第503旅令及 在營證明書均載明上訴人在營天數共計38天。（二）本件驗 退程序既未依徵兵規則第31條規定驗退，自不能依同法第32 條之規定辦理判定體位。（三）被上訴人徵兵檢查委員會於 91年9月23日即依驗退證明書辨理體位判等暫判為「替代役 體位」，違反體位區分標準體位等級區分標準表第139項應 為「免役體位」之規定。（四）被上訴人以國軍臺中總醫院 驗退複檢時，未做理學及神經功能檢查，需再送複檢，係不 應補驗而補驗，是該補驗與徵兵規則第32條規定之程序不符 。（五）查91年4月29日修正之體位區分標準，其第2條第3 項之體位等級區分標準表第139項「椎間盤突出症合併神經 功能障礙」備考欄第三點，係單指「神經功能障礙」，至於
「椎間盤突出症，合併神經症狀」，尚未致「障礙」程度， 依前述第139項規定觀之，僅須「磁振攝影」即可。（六） 原判決認定「被上訴人所為之判定體位之處分並無違誤，不 生信賴驗退處分可免服兵役之問題，尤無因信賴該處分而生 財產上之損失可言」，違反行政程序法第120條之規定。是 原判決顯有判決不適用法規、適用法規不當與不備理由之違 誤。請將原判決廢棄、訴願決定及原處分撤銷，並命被上訴 人給付上訴人31萬6,800元等語。
六、本院按「（第1項）經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、 替代役、免役體位。依下列規定服役：一、常備役體位：為 適於服現役者，應服常備兵現役；其超額者，得申請服替代 役。二、替代役體位：服替代役。三、免役體位：為不合格 者，免役。（第3項）第1項體位得區分等級，其體位區分標 準，由國防部會同內政部定之。」「（第1項）經徵兵檢查 ，適於服現役者，依國防部所定兵額徵集入營服役，．．． 。（第3項）徵兵規則，由行政院定之。」兵役法第33條第1 項、第3項及第34條第1項、第3項定有明文。次按「直轄市 、縣（市）政府應擬定徵兵檢查計畫，並籌組徵兵檢查委員 會，辦理徵兵檢查。」「體格檢查，依據體位區分標準施檢 。」「役男經體格檢查後，由徵兵檢查委員會判定體位。」 「直轄市、縣（市）政府按應徵役男分佈狀況、入營距離、 時間及地點，指定適宜集合處所，由應徵役男依照徵集令規 定時間、地點，前往集合，以輸送入營。集合後，直轄市、 縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所應予目視檢查，如發 現役男體位有顯著不合格或傷病不堪軍事訓練者，應即停止 輸送其入營，並主動辦理延期徵集或改判體位。」「入營部 隊於役男入營時，應設新兵入營報到處，與直轄市、縣（市 ）政府辦理應徵役男交接。報到之入營役男體格，不合常備 役體位者，於報到30日內予以驗退。」「依前條規定驗退者 ，入營部隊應出具驗退證明書，於驗退離營時發給驗退役男 ，並通知直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會依驗退 證明書判定體位；有疑義者，送複檢醫院辦理複檢，並依複 檢結果判定體位後通知役男。前項徵兵檢查委員會於判定體 位前，應送役男體位審查委員會審議，判定體位結果仍為原 體位者，直轄市、縣（市）政府應即補徵驗退役男入營，並 在交接名冊註明；各入營部隊對該驗退役男，不得再以同一 原因驗退。」為徵兵規則第10條、第12條、第13條第1項、 第30條至第32條所明定。由上揭兵役法及徵兵規則規定，徵 兵及齡男子，經直轄市、縣（市）政府徵兵檢查委員會依據 兵役法及其授權國防部與內政部會同訂定之體位區分標準，
判定為常備役體位並受徵集，而依照徵集令規定時間、地點 集合後，直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所應 先予目視檢查，若發現役男體位有顯著不合格或傷病不堪軍 事訓練者，應即停止輸送其入營，並主動辦理延期徵集或改 判體位；如以目視未能發現役男體位顯著不合格或傷病不堪 軍事訓練予以輸送入營，入營部隊就報到之入營役男仍應施 以體格檢查，不合常備役體位者，於報到30日內予以驗退， 並出具驗退證明書，於驗退離營時發給驗退役男，及通知直 轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會依驗退證明書判定 體位；倘有疑義，由徵兵檢查委員會送複檢醫院辦理複檢， 將複檢結果送役男體位審查委員會審議後判定體位，並通知 役男；判定體位結果仍為原體位者，直轄市、縣（市）政府 應即補徵驗退役男入營，並在交接名冊註明，各入營部隊對 該驗退役男，即不得再以同一原因驗退。是直轄市、縣（市 ）政府依前揭規定辦理徵兵及齡男子徵兵檢查、區分體位、 徵集、集合後輸送入營前目視檢查，對於體位顯著不合格或 傷病不堪軍事訓練者停止輸送其入營，並主動辦理延期徵集 或改判體位、入營部隊對入營役男體格施以檢查不合常備役 體位者予以驗退、驗退後徵兵檢查委員會判定體位、補徵驗 退役男入營等，均屬常備兵現役徵集，自徵兵及齡男子兵籍 調查至徵兵入營之程序；而入營部隊就報到入營役男體格所 為檢查，雖未能於報到30日內驗出有不合常備役體位情形並 予驗退，除入營部隊辦理入營役男體格檢查有無故延宕或重 大過失應否受其他規範之處置外，非謂檢查結果不合常備役 體位惟已在役男入營報到30日後，該不合常備役體位役男入 營部隊即不得予以驗退；若作此解釋，反有失役男徵兵檢查 在確保兵役制度公平，國軍兵員精壯，並維護役男權益之旨 （役男徵兵檢查作業規定第一點參照），足見徵兵規則第31 條所指「30日」乃屬訓示規定甚明，從而該入營部隊所為驗 退，仍屬徵兵規則第31條規定之驗退，其驗退後，自應依徵 兵規則第32條規定之程序辦理判定體位或補徵驗退役男入營 等事宜，實無疑義。至常備兵現役入營後在營期間，有經診 斷確定罹患足以危害團體健康及安全之疾病者，或病傷殘廢 經鑑定不堪服役情形，則應依兵役法第20條及其授權國防部 訂定之病傷殘廢停役檢定標準辦理「停役」，非前揭兵役法 及徵兵規則規定範疇。又91年4月29日修正發布並自發布日 施行之體位區分標準第2條第3項體位等級區分標準表附件第 139項規定：「椎間盤突出症合併神經功能障礙。常備役乙 等體位：椎間盤突出，無神經功能障礙者。替代役體位：椎 間盤突出合併神經功能障礙，經手術治療後無神經功能障礙
者。免役體位：一、椎間盤突出合併神經功能障礙，經手術 治療一年以上仍有神經功能障礙者。二、椎間盤突出合併神 經症狀，經電腦斷層掃描（CT SCAN）或磁振攝影（MRI）檢 查證實有壓迫神經根者。備考：．．．三、神經功能障礙應 行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢 查NCV），併附報告。」查本項區分欄既就「椎間盤突出症 合併神經功能障礙」為規定，其內再對「椎間盤突出症」有 無「合併神經功能障礙」區分為「常備役乙等體位」、「替 代役體位」及「免役體位」，則「免役體位」中規定之一（ 椎間盤突出合併神經功能障礙，經手術治療一年以上仍有神 經功能障礙）及二（椎間盤突出合併神經症狀，經電腦斷層 掃描或磁振攝影檢查證實有壓迫神經根）均應具備上開「椎 間盤突出」與「神經功能障礙」，且「神經功能障礙」並應 依該備考欄「三」規定行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖 EMG及神經傳導速度檢查NCV）予以確定亦明。內政部91年8 月21日內授役字第0000000000號函示：「指定之檢查醫院及 複檢醫院對椎間盤突出症合併神經功能障礙之檢查，應先進 行理學檢查及神經功能檢查（肌電圖ENG及神經傳導速度NCV ），以確定有否神經功能障礙；倘經鑑定有神經功能障礙， 再進行電腦斷層掃描磁振攝影檢查，以確定病症．．．。」 規定，符合前開法規原意，依司法院釋字第287號解釋意旨 ，應自法規生效之日起有其適用。本件上訴人係68年次乙等 體位役男，91年8月5日接受徵集陸軍1903梯次入營，91年9 月3日成功嶺新兵訓練單位116旅依國軍臺中總醫院複檢紀錄 ：第4、5腰椎椎間盤突出，MRI（磁振攝影）檢查有神經根 壓迫，認妨害運動功能，經查對符合體位區分標準體位等級 區分標準表第139項乃辦理驗退。臺中市徵兵檢查委員會91 年9月23日即依驗退證明書辨理體位判等暫判為替代役體位 並送中央役男體位審查委員會審議。91年10月11日中央役男 體位審查委員會審議結果以國軍臺中總醫院驗退複檢時，未 做理學及神經功能檢查（肌電圖EMG及神經傳導速度檢查NCV ），認須再送複檢做上開檢查以確定有無神經功能障礙。被 上訴人遂於91年11月7日府兵徵字第09101670099號函通知上 訴人赴國軍臺中總醫院做該二項檢查，檢查結果並無神經功 能障礙。91年11月26日臺中市徵兵檢查委員會再辦理體位判 等，並經中央役男體位審查委員會91年12月13日審議依體位 等級區分標準表第139項同意判常備役乙等體位，被上訴人 乃以91年12月20日府兵徵字第190249號役男複檢處理判定體 位結果通知書，通知上訴人判等結果，揆諸前揭規定及說明 ，並無不合。原判決維持訴願決定及原處分，已就上訴人於
原審主張各節詳予論述說明，並無不適用法規或適用法規不 當與不備理由情事；且縱認入營部隊辦理報到入營役男驗退 已逾徵兵規則第31條規定之30日，徵諸上述說明，亦不得遽 指其後依徵兵規則第32條規定所為之判定體位等為違法。再 驗退非即可免服兵役，且被上訴人所為之判定體位之處分並 無違誤均如前述，不生信賴驗退處分可免服兵役之問題，尤 無因信賴該處分而生財產上之損失可言，原判決因認上訴人 請求被上訴人賠償信賴驗退之處分而生之損失，於法無據， 併予駁回，亦無不合。綜上所述，原判決核無違誤，上訴論 旨執持前詞，據以指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由 ，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 陳 盛 信