最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四００二號
上 訴 人 甲○○原名：
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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十一年九月二十六日第二審判決（九十一年度上訴字第
一九七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字
第一四一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人於民國九十年六月底某日販賣第一級毒品海洛因予董成華等情，並於理由欄說明上訴人係透過呂壬新之介紹認識董成華。惟依據證人董成華於九十年七月二十六日之警詢筆錄，董成華於警詢時陳稱：伊先前均係向呂壬新購買毒品，後來呂壬新介紹甲○○予伊認識，伊才轉向上訴人購買毒品，伊最後一次向呂壬新購買毒品日期為九十年七月十五日等語。依董成華之上開證詞，董成華於九十年七月十五日猶向呂壬新購買毒品，嗣後才認識上訴人，則顯然上訴人於九十年六月底不可能販賣毒品予董成華。足見原判決此部分事實之認定與理由說明不相符合，有理由矛盾及理由不備之違法。㈡、原判決認定上訴人於九十年七月二十五日晚上八時二十分許持一包海洛因欲販賣予董成華而被警查獲之行為，成立販賣第一級毒品未遂罪。然原判決既認定董成華主觀上無購買毒品之真意，而係受警方之監控偽向上訴人稱欲購買毒品，則其與上訴人自無達成買賣毒品之合意，應與販賣毒品之構成要件不符等語。
惟查原審認定上訴人有原判決所載之連續販賣第一級毒品海洛因予董成華之犯行，係以該事實業據董成華於警詢及偵查之初證述屬實，上訴人於警詢中亦供承曾販賣海洛因予董成華，有時先拿錢再取貨，有時貨先給再拿錢，案發時在伊車上被警查獲之一包海洛因是伊準備以新台幣三千元賣給董成華之毒品等語。此外，並有上訴人持有被警查獲經鑑定確屬海洛因之三包毒品及供分裝海洛因之分裝勺一支等可資佐證。又上訴人於九十年七月二十五日上午九時三十五分許販賣海洛因予董成華之犯行，復有雙方以
行動電話通話之通聯紀錄可參等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，依連續犯規定論以一罪。並依刑法第五十九條規定減輕其刑，再酌情量處其刑（處有期徒刑十年），已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人於偵、審中翻異前詞，否認犯罪，為卸責飾詞；董成華於偵查及審理中改稱：伊請上訴人向呂壬新調毒品云云，為迴護上訴人之詞，均不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證人董成華於九十年七月二十六日警詢時係稱：伊原先均向呂壬新購買毒品，後來呂壬新介紹上訴人與伊認識，並帶伊至上訴人住處，之後伊就直接向上訴人買毒品等語。並未證稱呂壬新介紹認識上訴人後，即未再向呂壬新買毒品。故董成華所稱其最後一次向呂壬新買毒品係在九十年七月十五日等情，並不能證明其未曾於之前之九十年六月底向上訴人買毒品。上訴意旨以董成華之警詢證言可證明上訴人不可能於九十年七月十五日之前販賣毒品予董成華云云，指摘原判決認事與董成華之證詞不符，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又原判決已說明上訴人於案發時被警查獲之犯行，董成華雖無購毒之真意，但上訴人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交易，既係已著手實施販毒之行為而未遂，應成立販賣第一級毒品未遂罪之理由。上訴意旨依憑己見，謂該行為不應成立販賣毒品罪云云，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三 日 Ａ