最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三九七四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
45號
（另案在台灣台南監獄執行中）
乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十四年二月二十二日第二審更審判決
（九十二年度上更㈠字第三七三號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署九十年度偵字第八三五九號、偵緝字第五七四、五七五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即被告乙○○販賣第二級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人即被告乙○○（檢察官本次未針對其販賣第二級毒品部分提起上訴）自民國九十年七月初起至同年七月二十三日止，與甲○○（其販賣第二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑八年六月確定）及鄭建良（經第一審法院判處有期徒刑六年，上訴原審法院後撤回上訴確定）共同基於意圖營利之概括犯意，以台南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三租賃處為根據地，由甲○○單獨於同年七月初，在台南市○○路之北安橋，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣重量不詳之安非他命一包予李立群。或由甲○○負責提供安非他命，先由其與欲購買安非他命之對象聯絡交易之時間、地點、數量、金額後，再將安非他命交付被告乙○○或鄭建良，將安非他命送交買主，並收取金錢，所得悉交付甲○○，其則不定時給予乙○○及鄭建良二人不等金額供日常生活花用。或基於概括犯意，在上開租屋處，連續無償轉讓予鄭、趙各五、六次，每次重量均為０‧七公克之安非他命供彼二人施用，作為酬勞（甲○○轉讓毒品亦經第一審法院判處有期徒刑一年確定）。其以上開方式，販賣安非他命之時間、地點、金額、對象、方式如下：㈠推由鄭建良在上址租屋處、台南縣永康市○○○○道（以下稱永康交流道）及玉井芒果市場，以每次一包，每包一千元或一千五百元之價格，販買安非他命予陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，每包價格一千元之安非他命共販賣十次，每包價格一千五百元之安非他命共販賣十四次；㈡乙○○在永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千
元或二千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之數人計三次。被告乙○○除參與上述販賣第二級毒品之情形外（其是否與甲○○及鄭建良共同參與九十年七月初販賣予李立群部分並不明確，詳後述），又承上概括犯意，單獨於九十年三月初、四月中旬、五月初、五月底各以二千元、同年三月底以五千元之價格，在李立群經營之黃金海岸ＫＴＶ，販賣重量不詳之安非他命予李立群共五次。嗣於九十年七月二十四日下午三時三十分許，在前揭租賃處，為警查獲趙、鄭二人，並扣得安非他命八小包（驗餘淨重一五‧０二公克，其中六小包在甲○○及江宜玲同住之房間內扣得，另鄭建良及被告乙○○各持有一小包）、販毒所用之空塑膠帶五百個、電子秤一台（在廁所天花板上扣得）等物等情。因而撤銷第一審關於被告乙○○共同連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論被告乙○○以共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑捌年。諭知犯罪所得財物肆萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命捌小包（驗餘淨重壹拾伍點零貳公克）沒收銷燬之，空塑膠袋伍佰個、電子秤壹台均宣告沒收之，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決事實為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定：被告乙○○自九十年七月初起至同年七月二十三日止，與甲○○、鄭建良共同基於意圖營利之概括犯意，由甲○○單獨於同年七月初，在台南市○○路之北安橋，以二千元之價格，販賣重量不詳之安非他命一包予李立群等情（見原判決第三頁第四至八行）等情；理由內說明：被告乙○○自九十年七月初起至同年七月二十三日止由甲○○單獨販賣予李立群二千元之安非他命，次數一次。……合計被告乙○○與甲○○、鄭建良共同販賣安非他命之全部所得是三萬五千元（見原判決第十七頁倒數第一至八行）等語。則九十年七月初售予李立群之犯行，究係被告乙○○與甲○○、鄭建良基於犯意聯絡下之分擔行為，抑或屬於甲○○之單獨行為，事實尚有未明，自不足為適用法律之依據，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未能就此詳查釐清，在事實欄明白記載，致瑕疵依然存在，遽行判決，自屬無可維持。㈡有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載：被告乙○○自九十年七月初起至同年七月二十三日止，與甲○○、鄭建良共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，……由甲○○單獨於同年七月初，在台南市○○路之北安橋，以二千元之價格，販賣……予李立群。……鄭建良……以每
次一包，每包一千元或一千五百元之價格，販賣安非他命予陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，每包價格一千元之安非他命共販賣十次，每包價格一千五百元之安非他命共販賣十四次。被告乙○○……以每次一包、每包一千元或二千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之數人，次數為三次。被告乙○○又單獨於九十年三月初、四月中旬、五月初、五月底各以二千元、同年三月底以五千元之價格，在李立群經營之黃金海岸ＫＴＶ，販賣重量不詳之安非他命予李立群共五次等情（見原判決第三頁第五至八行、倒數第一至五行、第四頁第一行、第五頁第三至七行）。如果屬實，則被告乙○○單獨販賣予李立群有五次，合計一萬三千元（即二千元四次、五千元一次）；另與甲○○、鄭建良共同販賣者有二十八次，共得款三萬七千元（即推由甲○○販賣予李立群一次得款二千元；推由鄭建良販賣予陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，一千元部分有十次、一千五百元部分有十四次；推由乙○○販賣予姓名年籍不詳之數人有三次，以最有利上訴人方式計算一千元二次、二千元一次，計四千元），其總共得款為五萬元；而理由內記載：合計被告乙○○與甲○○、鄭建良共同販賣安非他命之全部所得是三萬五千元，……被告乙○○單獨販賣安非他命之全部所得是一萬三千元（即認被告乙○○犯罪所得為四萬八千元，見原判決第十七頁倒數第一、二行、第十八頁第一行），即有事實與理由矛盾之違法。㈢按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪之證明尚未達於此一程度，遽採為犯罪之依據，即難謂為適法。原判決認定：鄭建良在其上開租住處等地，以每包一千元或一千五百元之價格，販賣安非他命予陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，共二十四次；乙○○在永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元或二千元之價格，售予姓名年籍不詳之人三次等情，係以被告乙○○及鄭建良、江宜玲之供述為其論據。但鄭建良於警詢時供述：其幫甲○○販賣安非他命二、三十次，其中售予簡子仁六、七次，江百松三次，洪嘉蓮四次，陳重成一次；乙○○於警詢供稱：其與甲○○同去賣安非他命，但不認識購買之人；證人江百松、洪嘉蓮於偵查中證謂：其不認識鄭建良、乙○○，亦未向甲○○購買安非他命各等語（見九十年度偵字第八三五九號卷第三七二、三七三、四四四頁反面），如果無訛，原判決認定之事實即與卷證資料不符；又前開販賣第二級毒品予不詳姓名之人部分是否確有其人？其事？原判決未詳細說明其認定此部分犯行所憑之證據及得心證之理由，其為訴訟上之證明，是否已達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，尚非全然無疑，本院前次發回意旨亦經指明，原審仍未詳為調查、細心勾稽，其事實如何
，並未明瞭，瑕疵依然存在，遽行判決，仍屬無可維持。以上或為被告乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分有撤銷發回之原因。另原判決既認上訴人乙○○自九十年七月初始加入，則其如何「承上概括犯意」於九十年三月初、三月底、四月中旬、五月初及五月底各販賣一次安非他命予李立群，其敘述即有矛盾。案經發回，更審判決應一併注意及之，附此敘明。
乙、上訴駁回（即關於被告等販賣第一級毒品海洛因暨被告甲○○持有第一級毒品海洛因）部分：
按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。又得循上訴程序請求救濟者，以未經判決確定之案件為限，其經判決確定者，即無得為上訴之餘地。本件檢察官就被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品等罪嫌，認均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，提起公訴，有卷附起訴書所載可稽；原審前審即上訴審判決維持第一審認被告等二人被訴犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品部分之犯罪均不能證明，被告甲○○僅成立同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪；至販賣第一級毒品部分因與前開論罪部分有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知；被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分則諭知無罪部分之判決，駁回檢察官該部分之第二審上訴。嗣台灣高等法院台南分院檢察署檢察官不服原審上訴審九十一年度上訴字第六００號判決，於九十一年十一月二十五日提起上訴，旋於九十一年十二月十日提出之上訴理由書，僅就被告等二人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品部分陳述其理由，而對於原判決上開維持第一審諭知被告乙○○被訴販賣第一級毒品無罪；及僅論處被告甲○○以持有第一級毒品罪刑，就其被訴販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分之判決部分，則未敘述其上訴之理由，於本院前審判決前，仍未提出上訴理由書狀，揆諸前揭說明，檢察官就此部分之上訴即屬違背法律上之程式，難認為合法。雖本院九十二年度台上字第三八０二號判決主文諭知「原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院」，誤將檢察官上訴而未敘述理由之被告等二人販賣第一級毒品部分為一併發回之判決，並非有效，尚不影響其因公訴人上訴未敘述理由致生上訴不合法而已確定之效力。是關於被告等二人所涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及被告甲○○所犯同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪部分均因而確定。原審更審判決亦未就上開已確定部分為判決，檢察官暨被告甲○○對於已告確定而未經原審判決之上開部分提起第三審上訴，依首開說明，
其之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日 Ｃ