最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三九六六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
（現於台灣台北監獄執行中）
上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年四月二十八日第二審更審判決（九十三年度金上
重更㈠字第四號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年
度偵字第五六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決維持第一審依牽連犯關係，從一重論處被告甲○○連續發行人之負責人，於依法規定之財務報告有虛偽之記載罪刑之判決，駁回被告在第二審該部分之上訴，固非無見。惟查：㈠判決不適法則或適用不當者，為違背法令。又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項之規定自明。本件原判決適用民國七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定，論被告以連續發行人之負責人，於依法規定之財務報告有虛偽之記載罪，維持第一審該部分之科刑判決。惟依原判決認定之事實，被告犯罪時間在八十七年間，其行為時之證券交易法第一百七十四條第一項第五款，先後於八十九年七月十九日、九十一年二月六日及九十三年四月二十八日修正公布。原審於九十四年四月二十八日判決時，僅就行為時之證券交易法第一百七十四條第一項第五款，及中間時法即八十九年七月十九日、九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款為比較，而將裁判時法即九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款置諸不問，顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決事實欄記載八十七年間，會計師張西鎮查核羅莎食品股份有限公司（下稱羅莎公司）財務時，發現該公司之新台幣（下同）二億一千五百萬元之有價證券無記名定期存單及銀行存款二億元來源不明，有「於期末報表窗飾財務報表之情況」，並發現該公司總價四億一
千五百萬元之無記名可轉讓定期存單、中央公債、歐復銀行債等有價證券，到期後之解約款均去向不明，乃向被告查詢。被告遂以羅莎公司負責人之身分，簽具證券交易法第一百七十四條第一項第五款所指「其他有關業務文書」之聲明書，虛偽記載「本公司八十六年十二月三十一日銀行存款二億元及有價證券可轉讓定期存單二億一千五百萬元，其資金往來對象均為關係人逸園食品股份有限公司」。又基於概括之犯意，於製作羅莎公司八十六年度財務報表上為虛偽記載等情。固於理由㈢為論述，並依憑證人張西鎮於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之陳述，說明被告所為與張西鎮商討後，由張西鎮建議其簽署該文件之辯解，並不足採（原判決第三頁末五行至第四頁四行）。惟被告於第一審辯稱「是我與會計部門陳志坤與會計師張西鎮及另外一名會計師商討過，會計師建議可以這樣做」、「內容是由會計師張西鎮自己寫的，寫內容是由他寫的，是張西鎮寫完之後，才給我簽名」、「（內容是什麼意思）我不清楚」（訴字㈠卷第七一頁；訴字㈤卷第十七頁）；於上訴審則稱「聲明書部分我承認，因會計師說要提列呆帳，我不懂會計作法，所以他叫我簽一張同意書，我就簽給他」（上訴卷第三九頁）；又於原審辯稱「（對你所寫的聲明書有何意見）是會計師張西鎮要我簽，我就簽了，我也不懂。我只懂業務，其餘我都不懂」（原審㈡卷第七二頁）。被告似辯稱因不諳會計規定，乃依張西鎮之建議，而簽署上揭文件。又張西鎮於上訴審時亦證稱「（是否因為你無法調資金流程，才會說資金流向不明，才讓林先生寫聲明書）因甲○○是負責人，因原來總經理及財務經理都離職了，其他的人都不清楚流向，我又無法調到銀行的相關資金流程，才請董事長寫聲明書」（上訴卷第一五四頁）。似亦證稱其曾請被告書具聲明書。且被告於原審亦陳稱「（對張西鎮在調查局所言有何意見）是他們要我簽，我就簽了，我不懂。我只有國中一年的學歷，我不懂會計」（原審㈡卷第七二頁），核非對張西鎮該部分陳述內容並無爭執。則被告主張其不諳會計，因張西鎮之建議始簽署上揭文件，於原審聲請傳喚張西鎮作證（原審㈠卷第二九、三十頁），似非全屬無據。原審未傳喚張西鎮，亦未於判決理由內說明無庸傳喚之理由，自有調查未盡與理由不備之違誤。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未經依法調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄記載被告於八十七年三月間，意圖為自己及第三人陳政忠之不法利益，違背其受託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負善良管理人之責任，於八十七年二月二十七日、三月三日、三月
四日、三月五日、三月九日、三月十六日，連續以高價並以羅莎公司之名義，大量購入高雄區中小企業銀行（下稱高企）股票三百四十六萬一千股，以借款及質押股票方式支付股款，至八十八年一月、二月間，所質押之股票悉遭斷頭處分，致使羅莎公司之財產遭受極大損失等情。固於原判決理由㈣記載依憑被告之供述、證人林顯能之證詞及羅莎公司購買高企股票之經過，而為論述說明。惟被告於第一審辯稱「當初陳政忠有意加入我們羅莎公司，他向我說他要去當高企董事，要用羅莎公司名義向宏福票券借錢，然後去買高企股票，他向我說，高企選完董事就把錢還我，我最後有同意他這樣作，公司內部沒有召開董事會同意，不過我私底下有向其他董事講，是向吳文忠、林顯能、陳銘德（後改稱沒有）這三個人講（講的時間約在八十七年二月時講的），其他人董事沒有講，吳文忠、林顯能都表示陳政忠如要加入羅莎公司，就同意讓陳政忠借羅莎名義去作，後來被斷頭，股票就被賣掉了，還欠宏福票券債務一億八千多萬元」、「（當時根據什麼資訊購買高企股票）我當時是想與宏福拉好關係，因為陳政忠要去做高企的董事長，我想與他打好關係，所以才去購買高企，也想到如果他選上了，我公司也因此可以賺一些錢」、「（購買之前有沒有查詢高企公司營運狀況）沒有」、「（為何要買一億八千多萬元？當時以你公司財務狀況是否有能力購買？）宏福票券給我的額度有四億多，陳政忠要我配合買一億多股票，所以我就買了一億多」（訴字㈠卷第七一、七二頁；訴字㈤卷第十七、十八頁）；於上訴審亦稱「高雄企銀的股票，是我希望能夠爭取銀行關係，讓羅莎公司未來的資金取得容易，就和陳政忠合作，並沒有不法的意思，我的目的讓羅莎公司向銀行融資方便，才和陳政忠合作，沒有不法的意圖，且事先有徵得公司其他董事的同意」等語（上訴卷第三九頁）。被告始終辯解係基於羅莎公司之利益，故購入高企股票。而證人林顯能於第一審證稱「（買高企的股票有無進到董事會）有提到，董事長私底下有向我提過高企的股票事情，但我所知道在董事會沒有作成決議」（訴字㈤卷第六八頁）。雖林顯能指明羅莎公司購買高企股票，並未經過該公司董事會討論並作成決議。然被告既確曾將購入高企股票一事告知公司相關人員，當時有無表明購買該股票之原因，與認定被告於行為時是否具有為自己及陳政忠不法利益之意圖有關，原審未予深究，遽採林顯能之證詞，以被告購買高企股票未經過董事會決議，為認定被告犯罪事實之理由，復對被告迭次具狀聲請傳喚陳政忠，俾就羅莎公司何以購買高企股票一節，詰問證人陳政忠（上訴卷第三八０頁；原審㈠卷第三二、六五頁），置諸不論，原判決自亦有理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之
原因。
貳、上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告甲○○因違反證券交易法案件，不服原審判決，於九十四年五月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日 Ｋ
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