最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三九一○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳德義律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年十月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一八八一號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九四○
、九十年度偵字第七九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯之規定，論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑（累犯），固非無見。惟查㈠原判決認定上訴人與成年女子鄭○敏，共同意圖使女子與他人為性交易之概括犯意，由鄭○敏自民國八十九年七月底起，連續於中國時報分類廣告版刊登「徵女兼職、二○個人工作室，二十四小時到府服務○○○○○○○、○○○○○○○○○○」之廣告；並與綽號「小陳」之成年男子，承前開概括之犯意，由「小陳」者自八十九年十一月七日起連續在中國時報分類廣告版刊登「徵女兼職、二十四小時到府服務○○○○○○○、○○○○○○○○○○」之引誘他人為性交易之暗示性廣告，認上訴人所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪。然該條所稱：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者」係指所散布、播送或刊登之廣告、訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者而言。查上開「徵女兼職，二十四小時到府服務」之廣告內容，似未載有關於性交易之相關文字或訊息，則該廣告在客觀上如何具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易效果，原判決未詳述其所憑之證據與認定之理由，自嫌理由欠備。㈡認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷內資料不相符合，自有證據上理由矛盾之違誤。查原判決說明上訴人自八十九年十一月七日起與綽號「小陳」刊登色情廣告，媒介女子陳○敏從事性交易，至八十九年十二月三十日為警查獲，核其所為，係犯刑法第二百三十一條第二項圖利使人為性交常業罪，及犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條利用出版品引誘、暗示促使人為性交易之訊息罪等語（見原判決第二○頁）。似認定上訴人自八十九年十一月七日起至八十九年十二月三十日止，有媒介陳○敏為性交之行為。但查上訴人於警詢及偵查中供稱：陳○敏係自八十九年十二
月十五日始應徵上班（見七九四號偵查卷第四頁、第十六頁反面）。陳○敏於同年月三十日為警查獲時供明：其從事性交易行為有半個月左右（見同上卷第六頁反面）。如果上開供述為真實，則原判決認定上訴人自八十九年十一月七日起即有媒介女子陳○敏從事性交易，即有認定事實與卷證資料不相符合之違誤。㈢原判決認定扣案之○○○○○○○○○○號行動電話，雖為上訴人供媒介性交易所用之物，但為案外人官○男所有，非上訴人或馬○獻所有。又認定○○○○○○○○○○號行動電話，雖為上訴人所有，但查無積極證據足以證明係供本案犯罪所用之物，故均不予沒收等情（見原判決第二三頁）。但上訴人於警詢中供承：○○○○○○○○○○號行動電話係其於八十九年七月底申請使用及○○○○○○○○○○號行動電話係其用以經營色情應召站等語（見一二九四○號偵查卷第六頁反面，七九四號偵查卷第四頁），則上開行動電話究為何人所有，是否為上訴人供犯罪所用之物，攸關沒收事實之認定與法律之適用，原審未詳加調查審認，併有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十七 日
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