最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三八八五號
上 訴 人 乙○○
2段359號（另案在台灣台中監獄台中
分監執行中）
甲○○
樓在
上 列一 人
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十四年五月十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第
五九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第
九二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯從一重各論處上訴人乙○○、甲○○共同殺人（乙○○判處死刑；甲○○則處無期徒刑，併論以累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，如理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：本件「作為攔截、前往現場及逃離現場使用之交通工具，計有：車牌ＩＵ－七九八號大貨車一部（該汽車係盧梅忠於民國八十二年九月十二日在雲林縣斗南鎮○○街二十四號前遭竊）、車牌ＯＰ－五二二九號福特自小客車一部（該汽車係陳裕豐於八十二年八月十二日六時許，在台中市○○路與正義街附近所失竊）、趙建中向不知情之許揚全……所借用車牌ＳＩ－三０三六號自小客車一部，及另部不詳車號豐田牌紅色自小客車」等情（見原判決第三頁第十一行至第十七行），但對車牌ＩＵ－七九八號大貨車、ＯＰ－五二二九號福特自小客車如何分別係盧梅忠、陳裕豐於前開時地遭竊，及ＳＩ－三０三六號自小客車如何係同案被告趙建中向許揚全所借用等情節，則未於理由中說明其所憑之依據；又原判決事實欄認定：「乙○○等多人總計射擊三十九槍以上」等情（見原判決第五頁最後一行），但其理由欄卻謂：「任志傑、曾敬超、李忠承三人，與被告乙○○係先後到案，渠等就渠個人所供開槍數目短報，或彼等間所供開槍數目總合，縱有未符，應係現場混亂，記憶模糊所致，自應依警方事後
到場採證鑑定之結果為準」、「案發後警方在現場尋得彈殼三十九個」云云（見原判決第二十三頁第七行至第十行、第二十四頁第二行），理由欄既已說明本件乙○○等人在案發時開槍數目總合應依警方事後到場採證鑑定之結果為準，而案發後警方在現場只尋得彈殼三十九個，何以卻認定乙○○等人總計射擊三十九槍「以上」，復未敘述其如此認定之理由；另原判決事實欄記載：「於當天中午十二時三十分許，在芳苑鄉農會門前監視謝通運行踪之黃主旺，眼見謝通運坐上……車牌ＰＶ－二七六七號賓士牌小客車……準備離開芳苑鄉農會返回謝某住處時，即先以無線電對講機通知於現場埋伏之乙○○等」等情（見原判決第五頁第二行至第六行），理由欄對此卻未敘明其所憑之證據，均嫌理由不備。且後者又與原判決理由欄所引用為部分證據之共同被告黃振雄所陳：「是謝東松用無線電對講機告訴我們說謝通運的車子要經過了」等語（見原判決第十七頁第一行、第二行），復不相侔，亦嫌判決理由矛盾。再原判決理由欄謂：「爰審酌……乙○○於該案件前後期間，犯罪前科甚多……認其有與社會永久隔離之必要，以達防衛社會目的」云云（見原判決第三十四頁第四行至第七行），然對乙○○之犯罪前科甚多乙節，原判決事實欄卻無此記載，則該項理由之敘述亦失其依據。又原判決事實欄係記載：「緣八十二年五月間，彰化縣議員洪絲條，在台北市松山區遭謝通運之子謝文川持槍擊斃，原屬洪絲條派系之謝東松，認該案件係與其敵對派系之謝通運策劃所為，同一時期，其派系力量復遭謝通運多方打壓，並基於政治利益之考量，乃萌生槍殺謝通運為洪絲條報仇之意……」等情（見原判決第二頁第八行至第十三行），但其理由欄卻援引乙○○在警詢中所供：「（謝東松為何要狙殺謝通運？）最主要是洪絲條為謝通運之子謝文川殺害，再者是之前他們合作經營紅蘿蔔生意，彼此猜忌而積怨在心」等語，據為判決之基礎（見原判決第二十四頁第六行至第八行），兩者對於謝東松狙殺謝通運之動機，除因洪絲條遭謝通運之子謝文川持槍擊斃外，究係洪絲條、謝東松之派系力量於同一時期遭謝通運多方打壓，並基於政治利益之考量所致，抑或謝東松與謝通運合作經營紅蘿蔔生意，彼此猜忌而積怨在心之緣故，其記載、敘述並不一致；另原判決事實欄係記載：「謝東松……萌生槍殺謝通運為洪絲條報仇之意，遂邀黃主旺……乙○○參與……再由黃主旺積極邀集昔日獄友曾敬超及其砂石場之僱工任志傑，並轉邀李忠承（任志傑、曾敬超、李忠承三人，業經判處死刑確定，並已執行）參與，謝東松另行邀集曾為洪絲條手下之黃振雄、趙建中（該二人亦經判處無期徒刑確定，現執行中）及甲○○，參與作案……謝東松於八十二年九月二十二日……得知謝通運於同日上午，將驅車前往彰化縣芳苑鄉農會接洽事務，事畢將沿芳苑
鄉○○村路○路返回住處，即於當日上午，在上開泰鈜公司廠房集合黃主旺、乙○○、任志傑、曾敬超、李忠承、黃振雄、趙建中及甲○○等人，取出前揭備妥之綠色套裝、頭套、藍白色相間手套及前述槍彈等交予任志傑等人」、「另由甲○○……駕駛ＯＰ－五二二九號自小客車，附載……黃振雄，及……趙建中，隨後到達該養雞場之處，下車埋伏於西側距該處不遠之甘蔗園內，伺機狙殺及接應。又由李忠承……獨自駕駛不詳車牌之紅色豐田自小客車，在北端路平路與斗苑路口處，伺機阻斷謝通運之退路予以夾殺」等情（見原判決第二頁第十三行至第三頁第三行、第三頁最後一行至第四頁第四行、第四頁第十四行至第十九行），即認本件係由謝東松主導、策劃，且供犯案之套裝、頭套、手套及槍彈等，亦均係由謝東松交予乙○○、任志傑、曾敬超、李忠承、黃振雄、趙建中及甲○○等人（下稱乙○○等七人），且甲○○與黃振雄、趙建中至現場時，三人均埋伏於甘蔗園內伺機狙殺、接應，而李忠承則駕駛豐田自小客車在路平路與斗苑路口處，伺機阻斷謝通運之退路予以夾殺。但其理由欄卻引用於警詢中，黃振雄所供：「乙○○找我參與本案……指使我的祇乙○○」、「狙擊謝通運時……甲○○駕ＯＰ－五二二九號守在前方，綽號小胖詹旻蒼（李忠承）駕『龐蒂克』守後方，我和趙建中守在甘蔗園內」、「做案用槍枝係由謝東松交由乙○○保管，再由乙○○交予我們」；趙建中所陳：「……乙○○告訴我要槍殺謝通運，要我幫忙」、「（你們在工廠內是由何人指揮？）均由乙○○指揮」、「做案時所穿深綠色衣服均由乙○○提供，草綠色頭罩是毛線頭罩，亦由乙○○提供」、「八十二年九月二十二日早上十點左右……乙○○拿出武器及防彈衣分裝給我們」、「……我乘由阿敏（指甲○○）所駕之ＯＰ－五二二九自小客車，內部並乘坐有阿雄（指黃振雄）等三人，另一部由小胖（指李忠承）駕駛『龐蒂克』紅色，該部車祇有小胖一人準備接應我們逃逸，到達現場我看見大貨車已停在產業道路雞舍邊，我與阿雄依原先分配之位置躲在路邊甘蔗園內，『阿敏將ＯＰ－五二二九自小客開到雞舍之南邊空地，引擎保持發動待命』，小胖依原先計劃駕『龐蒂克』在斗苑路待命堵住謝通運座車之後路」；李忠承所指：「本槍擊案件是由乙○○主導策劃」、「本案所持用之槍械是在槍擊當日出發前……由乙○○取出分交給我們持用」；曾敬超所述：「本槍擊案件是由乙○○主導策劃」；任志傑供陳：「由乙○○主導策劃」、「因為乙○○的老大洪絲條遭謝通運的兒子謝文川槍殺死亡，因此乙○○意圖報復，才策劃槍殺謝通運」，及趙建中在檢察官偵查中供稱：「……乙○○向我說要狙殺阿不倒（即謝通運），叫我掩護」、「槍枝是乙○○給的，也是乙○○指使去殺謝通運的」各等語，據為判決之部分證據（見原判決
第十一頁第六行、第七行、第九行至第十四行、第十二頁第十五行、第十六行、第十八行、第十九行、第十三頁第二行、第三行、第六行、第七行、第十一行至第十五行、第十四頁第九行、第十三行、第十四行、第十五頁第七行、第十六頁第二行、第六行至第九行、第十三行），其事實欄之記載與理由內之敘述，復不相吻合，自難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用。倘未踐行此項程序，而遽採其筆錄或文書作為判決資料，其判決自已違背法令。本件原判決採取證人丁傳進於原審法院九十一年度上重更㈢字第七號黃主旺殺人案件審理時之筆錄供詞為證（見原判決第二十五頁第十二行、第十三行），但原審於九十四年四月二十六日審判期日並未向甲○○、乙○○提示上開供述筆錄，令陳述意見命為辯論（見原審上重更㈡卷第二二０頁至第二四七頁），踐行之訴訟程序，亦難認為適法。㈢、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告謝東松、黃主旺、任志傑、曾敬超、趙建中、黃振雄、李忠承等人於警詢、檢察官偵查或第一審審理中不利於甲○○、乙○○之供述，作為認定甲○○、乙○○犯行之佐證。然除謝東松現另案經通緝中及任志傑、曾敬超、李忠承已經判決死刑確定且業經執行完畢外，第一審及原審各審並未使共同被告黃主旺、趙建中、黃振雄立於證人地位而為具結陳述，並接受甲○○、乙○○之詰問，且乙○○之選任辯護人於原審更二審已對該等共同被告請求實施交互詰問（見原審上重更㈡卷第一０一頁），乃原審未予調查，即逕以該等共同被告於警詢、檢察官偵查或第一審審理中以被告身分所為不利於甲○○、乙○○之陳述，採為認定甲○○、乙○○犯罪之證據，亦難認為合法。㈣、原判決理由欄以「現場查獲彈殼經鑑定結果，其中十九個係扣案之槍枝所射擊（其中九個係曾敬超持用之槍枝擊發，八個係乙○○持用之槍枝擊發，一個係甲○○持用之槍枝擊發，另一個係李忠承持用槍枝擊發……），其餘二十個，則係九ＭＭ子彈之彈殼等情，復有內政部警政署刑事警察局第三三九七號、第三四四一號、第三四四六號、第六五五八七號鑑驗通知書在卷……可供核對足憑，本院又……向內政部警政署刑事警察局函查就上開鑑定通知書所載內容，查明子彈係由何槍枝所擊發，據復『送鑑口徑九ＭＭ彈殼總計應為三十顆，共分為二十顆（Ａ槍）、八顆（Ｂ槍）、一顆（Ｃ槍）、一顆（Ｄ槍），其中二十
顆（Ａ槍）研判係由奧地利ＧＬＯＣＫ型槍枝所擊發（未查獲槍枝）、八顆（Ｂ槍）係由謝東松所持有之ＦＲＡＴＦＬＬＩ ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠牌ＴＺ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍所擊發，一顆（Ｃ槍）係由謝東松所持有之ＣＯＢＲＡＹ廠牌ＴＥＣ－９型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍所擊發，一顆（Ｄ槍）研判係由ＣＯＢＲＡＹ廠衝鋒槍擊發（未查獲槍枝）……』，有該局九十四年三月九日刑鑑字第０九四００二八二三六號函附本院卷足憑」等為由，說明本案作案槍枝並未全部起獲，在現場之乙○○等七人又均各持不同槍枝，彼等間既有共同之犯意聯絡及行為分擔，自應共同負責，至有關射擊細節，何人開幾槍，那一顆彈殼由何人所持之槍枝射擊，即無再加以深究之必要（見原判決第二十九頁最後一行至第三十一頁第三行）。然依原判決事實欄之記載，本件乙○○等七人持以犯案之槍枝僅如原判決附表編號十二所示之九二手槍未經扣案，而依上開內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定通知書及函所示內容，在現場查獲彈殼中，卻有二十顆係由奧地利ＧＬＯＣＫ型槍枝（即Ａ槍）所擊發，一顆係由ＣＯＢＲＡＹ廠衝鋒槍（即Ｄ槍）所擊發，而該二槍枝均未經查獲，則如原判決附表編號十二所示之九二手槍是否即係該奧地利ＧＬＯＣＫ型槍枝？案發時與謝通運隨行之李俊賢等人是否曾持槍對乙○○等七人還擊？均關係本件是否尚有他人或其他槍枝涉入；又刑事警察局上開第０九四００二八二三六號函係說明本件送鑑之三十顆口徑九ＭＭ彈殼，其中一顆（Ｃ槍）係由謝東松所持有之ＣＯＢＲＡＹ廠牌ＴＥＣ－９型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍所擊發，但依卷附該局第三四四六號鑑驗通知書所載，Ｃ槍係指ＣＯＢＲＡＹ廠牌Ｍ－一一型衝鋒槍，槍號為四一一六一（見偵字第九二一六號卷影本第一一六頁，且依原判決附表編號三所載，該槍為甲○○於案發時所持用），二者所指之Ｃ槍，似非同一槍枝；另原判決事實欄認定：謝東松於案發日在分配完乙○○等七人之工作後，係攜帶望遠鏡，前往鄰近現場位於斗苑路旁某房屋頂樓之制高點，觀察並指揮現場等情（見原判決第四頁最後一行至第五頁第一行），但依黃主旺因本件所涉殺人等案件之原審法院九十三年度上重更㈤字第一四號刑事判決書上所載事實，卻認定：謝東松於案發日在分派乙○○等七人之工作完畢後，則離開泰鈜公司廠房至彰化縣大城鄉農會，以製造不在場證明（見原審上重更㈡卷第一九六頁反面第九行、第十行），兩者對謝東松於分派乙○○等七人工作完畢後之行蹤，其認定亦相歧異。上揭疑點實情究竟如何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明，原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，並嫌速斷。㈤、當事人在審判期日前或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未
於判決理由內予以說明，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○已否認參與本件殺害謝通運之計劃，辯稱：伊不是主謀，案發當天伊是臨時被謝東松叫去等語（見原判決第十頁第十三行至第十五行）。其選任辯護人於原審更二審亦請求傳喚在台灣台中地方法院檢察署八十九年度他字第二四八一號謝東松殺人再審案件之秘密證人「安定」、「安平」，俾證明本件各該共同被告在泰鈜公司廠房謀議殺害謝通運之經過（見原審上重更㈡卷第一０四頁、第一六七頁）。乙○○之選任辯護人前開聲請調查之證據，與判斷乙○○事先有否參與本件殺害謝通運計劃非無關聯，乃原審未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，復未於判決理由內予以說明，亦難謂無應調查之證據未予調查之違誤。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十六 日 Ｌ