最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三八一九號
上 訴 人 甲○○原名楊
號
選任辯護人 黃世芳律師
上 訴 人 丙○○
號
乙○○
樓
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年三月二十五日第二審更審判決（九十三年度
選上更㈠字第二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
一年度選偵字第三０、三六、三八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○（原名楊桂萍）原係台北縣中和市市民代表，於民國九十一年初參與台北縣議員選舉敗選後，欲投入同年該市之市民代表選舉，為求順利當選連任，竟與上訴人即其特別助理乙○○、行政助理丙○○基於行賄有投票權人之概括犯意聯絡，由乙○○在中和市○○路三六七巷二十弄一號服務處內，將甲○○所提供其前因舉辦活動所購入而尚未用畢，內含洗髮精、沐浴乳各一瓶、香皂三塊之組合禮盒（下稱組合禮盒），及甲○○託請業者印妥之「中和市民代表楊桂萍助理丙○○」之名片交予丙○○；丙○○即自九十一年三月間至四月底止，以雲林同鄉會拜訪鄉親之名義，前往中和市德穗里、明穗里、民享里等處，先後將上開組合禮盒交付予該選區內具有投票權之吳經有、何仙花、曾沈麗珠、劉古玉蘭、羅廖桂菜、黃秋綿、吳蕙美、李陳金鳳、許素芬、賴鐘月珠、陳義賢等人（下稱吳經有等十一人，均經第一審判處罪刑確定），且均於交付時以明示或默示之方式，託請於九十一年六月八日台北縣中和市市民代表選舉時，投票支持甲○○；而吳經有等十一人亦均以明示或默示之方式許以投票權為一定之行使，而同意收受上開組合禮盒。嗣經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於同年五月十日查獲，並扣得預備行賄所用之組合禮盒七十八盒等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人等三人）部分之科刑判決，改判仍論上訴人等三人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，甲○○處有期徒刑陸月、丙○○處有期徒刑肆月、乙○○處有期徒刑陸月，並均諭知如易科罰金之折算標準，及各褫奪公權貳年，併宣告扣案之上
開組合禮盒柒拾捌盒沒收，固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。原判決以上訴人丙○○於警、偵訊時之部分自白及乙○○、甲○○警詢時之部分供詞，資為本件判決主要論證基礎之一（見原判決第三至七頁，理由一之㈠、㈡；第十至十一頁，理由一之㈣），然查本件繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，乃原審於審判期日，就上訴人等三人中之一人調查其他二人時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致彼此無從對於具證人適格之他方行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決認定上訴人等三人有本件犯行，係以證人即收受賄賂之有投票權人吳經有等十一人於警詢或檢察官偵訊時之證言，為其主要憑據之一（見原判決第七至十一頁，理由一之㈢至㈣；第十四至十五頁，理由一之㈦）。然查各該證人於警、偵訊中之證詞，均屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決未說明其符合何項法律之規定而具有證據能力，即逕採為論罪之依據，於法亦有未合。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官係起訴上訴人等三人涉嫌連續向有投票權之吳經有等十一人及其他居民約計百餘人，交付組合禮盒，而約各該居民於前揭選舉時，投票支持上訴人甲○○等情，有起訴書可參。原審僅就上訴人等三人向吳經有等十一人行賄部分為審判，而對於公訴意旨另指上訴人等三人交付賄賂予吳經有等十一人以外之其他有投票權人部分，是否成立犯罪？應為如何之裁判？則漏未說明論斷，難謂於法無違。㈣、有罪判決記載之理由，必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。原判決於理由內，引用台灣板橋地方法院檢察署九十一年度選他字第四四一號偵查卷宗第二三三頁筆錄之記載，以證人陳金鳳（即李陳金鳳）證稱：禮盒是小孩收的等語，資為不利於上訴人等三人之認定（見原判決第十一頁末三行至第十二頁第五行）。然依卷附筆錄所載，證人李陳金鳳係供稱：「有（收到組合禮盒），時間忘了，是一位女孩子拿來的。」「不知道（該女孩拿禮盒來的原因），她有說她是南部人，東西放在桌上，說要拜訪一下就走了」等語（見上開偵查卷第二三三頁）。原判決前揭有關上訴人等三人向李陳金鳳行賄部分之論述理由，顯與卷證資料不相適合，非無證據上理由矛盾之違誤
。㈤、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決援引證人許素芬於警詢時證稱：「（丙○○）沒有拜訪我。該禮品（指組合禮盒）是我美髮店內客人（不知年籍、姓名資料）來店裏洗頭而送給我的。」及檢察官偵查時供陳：「（有無請託將選票投給那位候選人？）沒有。」「（是否收到香皂禮盒？）是，有一位客人洗頭留下來，說讓我用看看，該名女子我不認識。」「（是否有要你支持某候選人？）沒有。」等證言，為其認定上訴人等三人推由丙○○向有投票權之許素芬行賄之主要憑證（見原判決第十四頁末六行至第十五頁第一行）。然查證人許素芬上開供述縱屬可信，似僅足以證明許素芬曾於其開設之美髮店內，收受一名前往洗頭之女子所致贈之組合禮盒等情，而該名女子是否即係丙○○？該女子交付組合禮盒予許素芬，與許素芬投票權之行使，其間有無對價關係？凡此攸關上訴人等三人此部分應否成立犯罪之重要事項，則均仍欠明瞭而有疑義。原審未詳予調查說明，遽為判決，亦有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈥、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第一百四十三條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。經查證人黃秋綿於警詢時證稱：「我知道楊桂萍是現在中和市民代表，但不認識他的助理丙○○，大約在一個多月前丙○○曾獨自一人到家中拜訪過我。」「丙○○拜訪我時，並沒送禮盒，而警方在我家中查獲之壹盒禮品，我跟我丈夫許清福都不知道是誰送來的，因為我白天都還要上班，我丈夫白天也都不在家。」「丙○○之前拜訪我時，一直很誠心的向我請託將票投給楊桂萍。」「丙○○後來再次拜訪時，可能我跟我丈夫都不在家，家中祇剩下一個患有中度精神障礙的兒子，大概是由他收下的。」（見選他字第四四一號偵查卷宗第一七四頁背面）；復於檢察官偵查中供陳：
「有（收到組合禮盒），是我小孩子收的（中度精神障礙），我不知道有這個東西，也不知是誰送來的，今天搜到以後才知道，上面沒有名片。」（見同上偵查卷第二二九頁背面）各等語，上開陳述既為原判決所採信，並援為判決之依據（見原判決第八頁，理由一之㈢③），倘若不虛，則有投票權之黃秋綿似係於案發後經搜索查扣時，始發現其家中存有上開組合禮盒等情，是上訴人等三人行賄之意思表示已否到達於黃秋綿？如何得謂上訴人等三人與黃秋綿之間，彼此相互對立（即交付賄賂與收受賄賂）之意思已經合致？即待究明。實情如何，原審未詳查釐清，遽予認定上訴人等三人係對於有投票權之黃秋綿交付賄賂，而約其投票權為一定之行使等情，並就此部分論以交付賄賂罪，併有可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十一 日 Ｃ