最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三七五八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十四年四月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一
七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第
一六九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○及乙○○共同犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪為常業之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等以上開罪名，各量處有期徒刑壹年貳月及壹年肆月，扣案○○○○○○○○○○號行動電話壹具、估價單壹紙及記事本壹本均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人等之部分自白，證人唐○蘭及員警楊○浩、李○進、謝○呈於警詢及一審偵審時之證述，如原判決理由甲、二所列各項證據，及其他調查證據取捨之結果，認定上訴人等確有本件妨害風化犯行，摒棄不採其等否認犯罪之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂乙○○僅撥打電話請求「愛之味應召站」派遣小姐從事按摩服務，唐○蘭、曹○榮及陸○孫均未供稱依「愛之味應召站」媒介而從事性交易，亦未承認欲與喬裝嫖客之員警從事性交易，查獲之保險套係遭警方栽贓誣陷，非為其等所有，均無其等與男客從事性交易之證據，員警亦未依憑查獲手機之通聯紀錄尋線追查該「愛之味應召站」，況依據李○進、謝○呈及楊○浩之證詞，李○進、謝○呈進入「詩芙琳護膚店」時，並未與乙○○接觸，其三人亦未要求乙○○媒介性
交易，乙○○確未於「楓丹白露汽車賓館」向其等媒介性交易，縱乙○○確帶唐○蘭、曹○榮及陸○孫進入該汽車賓館房間，並向李○進、謝○呈各收取新台幣二千五百元，亦無法證明乙○○有媒介性交易犯行，況喬裝嫖客之員警並無性交之意圖，自屬媒介性交易犯行之不罰未遂行為；另甲○○從早至晚均在大台南自助餐工作，無多餘時間及體力媒介色情性交易，依「詩芙琳護膚店」房東林○美、「楓丹白露汽車賓館」服務人員及應召小姐之供述，除案發當日外，甲○○從未到過「詩芙琳護膚店」及「楓丹白露汽車賓館」，甲○○因受喬裝嫖客員警之詐騙及誣陷套話，並經林○美一再勸說，始帶員警至「楓丹白露汽車賓館」，並告知員警一般嫖妓之消費方式，惟並未收取媒介性交易之金錢，原判決以推測之詞逕認甲○○與乙○○共犯媒介性交易之常業犯行，顯有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。再刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決既採信不利上訴人等之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其等有利部分，原判決未詳加說明，仍不能指為違法。另刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，或因該犯罪所得甚微，亦無礙成立常業犯。甲○○上訴意旨謂其從事自助餐工作，亦未頻繁出入該應召站及汽車賓館，自非常業犯云云，依上說明，仍非適法之第三審上訴理由。而原判決並未依憑「金特曼美容美體護膚名店」名片為認定甲○○犯行之證據，甲○○執此爭執，仍非適法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件犯罪事證已臻明確，原審未依甲○○聲請，傳喚林○美到庭訊問，不為無益之調查，不得指為調查未盡。此外，上訴人等徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十九 日
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