最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三六八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐士斌律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十四年三月二十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢
字第五七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度
偵字第六六四六號、八十六年度偵字第二一二一號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與陳○郎（未經起訴）共同在嘉義市○○路○○○號經營帝王三溫暖，僱請葉○苗、蕭○立（死亡）、胡○鎓（業經判刑定讞）等人在該店工作，對外以胡○鎓為名義負責人。彼等共同意圖營利，自民國八十五年十月二十五日起，招攬男客在該店內與良家婦女黃○琴及非良家婦女巫○慧為猥褻行為（即由女子撫摸男子陰莖或以手淫方法使男子射精或男、女相互撫摸身體各性感帶，俗稱半套），每次收費為新台幣一千八百元，採五五分帳方式，由上訴人從中抽頭一半牟利，恃以維生，而為常業。嗣於同年十一月一日下午十一時二十分許，黃○琴、巫○慧與男客趙○璋、日本人佐○○憲（ＳＡＴＯ‧ＭＡＳＡＮＯＲＩ）等人正闢室為猥褻行為時，為警當場查獲。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人與陳○郎意圖營利，共同經營帝王三溫暖，僱請葉○苗、蕭○立、胡○鎓等人從事色情按摩之行為。既在合同意思範圍內，相互利
用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。則應召女郎黃○琴、巫○慧究由共同正犯中何人予以應徵？上訴人及陳○郎究係出資人抑經營人？均無礙於其共同正犯之罪責。而上訴人毋論係出資人抑經營人，必然知悉色情按摩內容。原判決論以意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，自無違法可言。次查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。原判決論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑。係綜合上訴人、葉○苗、胡○鎓等人之部分自白，證人黃○琴、巫○慧、江○成、李○邦之證詞等直接、間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎。其中證人巫○慧因習於淫行，尚未從良，非良家婦女，上訴人等人縱予容留與他人姦淫，與修正前刑法第二百三十一條第一項規定：「意圖營利，引誘或容留良家婦女，與人姦淫」之構成要件不符；而證人黃○琴與客人趙○璋僅止於猥褻行為，欲行姦淫之際，即為警查獲，因「意圖營利，引誘或容留良家婦女，與人姦淫罪」並無未遂犯之規定，自亦不能以該罪之常業犯問擬，原判決以修正前刑法第二百三十一條第二項、第三項之意圖營利，使人為猥褻行為罪之常業犯論罪，其適用法則，亦無違誤。至原判決既論處上訴人意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，其理由亦說明上訴人僅觸犯意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，則其事實所載：上訴人意圖營利，容留良家婦女黃○琴及非良家婦女巫○慧，招攬男客與之為性交行為（俗稱全套）之語，即屬贅餘，並不影響於全案情節及判決本旨，自亦無違法可言。復查修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人警局供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於八十六年五月十二日繫屬於第一審法院，共同被告胡○鎓及證人黃○琴、巫○慧警詢之陳述，均在修正刑事訴訟法施行前，仍有證據能力；是原審未命共同被告胡○鎓具結，並接受上訴人之詰問，亦未說明其陳述有何具有較為可信之特別情況，逕採為認定犯罪事實之基礎，亦屬正當合法。又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一
百六十五條定有明文。原判決論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，引用證人黃○琴警訊筆錄為證據資料之一。原審於九十四年二月一日審判期日，審判長問證人黃○琴：「你在被查獲之前多久在那邊上班？」。答：「派出所筆錄都有寫，因為很多年了，筆錄比較正確」；問：「你在派出所的警訊筆錄是否實在？」（提示警訊筆錄）。答：「是，派出所所作筆錄實在」；問：「你再仔細詳閱警訊筆錄，是否實在？」。答：「沒意見」（原審更㈢卷第六八、六九頁）。則原審於審判期日顯已提示黃○琴警訊筆錄令上訴人辨認或告以要旨，其所踐行之訴訟程序，自屬合法，原判決採為斷罪資料，尤無違誤之處。另修正前刑法第二百三十一條第三項所定意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，並不以其犯罪時間之久暫及使人為猥褻行為之婦女，已有多數為必要，上訴人既以意圖營利之意思，使人為猥褻行為為常業，縱其犯罪時間僅八天，而使人為猥褻行為之婦女僅有二人，但其既有使該等婦女繼續與他人為猥褻行為，藉資謀生，仍無解於該條項之罪責。末查刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。原判決審酌上訴人為貪圖暴利，經營色情行業，敗壞善良風俗，事後又飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑一年，已詳敘其量刑之具體理由。此為其審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得指為違法。而刑事訴訟法第三百七十條前段規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決係指第一審判決而言，非指同審級之第二審前審判決。上訴意旨謂第二審前審判決判處上訴人有期徒刑一年，經本院撤銷發回更審，改判仍為有期徒刑一年，違反上開規定云云，尚有誤會。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十五 日
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