臺灣士林地方法院民事判決 94年度士簡字第127號
原 告 Ｕ○○
訴訟代理人 張國清律師
八樓
被 告 辰○○
一四八
被 告 寅○○
被 告 卯○○
三十五
上被告一人
共 同
訴訟代理人 地○○
Ｄ○○
巳○○
被 告 宇○○○
二號四
被 告 午○○
二號四
被 告 酉○○
二號四
被 告 Ｗ○○
被 告 Ｚ○○
四樓
兼上列被告
二人 共同
訴訟代理人 Ｘ○○ 住台北縣三重市○○路○段二十巷二十
四號十
被 告 Ｙ○○ 住台北市○○區○○街三六巷七號二樓
被 告 Ｌ○○ 住台北市○○區○○路二三巷六弄六號
三樓
被 告 Ｃ○○ 住台北縣中和市○○路○段一００號八
樓之一
被 告 辛○○ 住台北市大安區○○○路○段七八巷三
十弄十
被 告 丙○○○即張麗明
住台北市○○區○○街一號六樓
被 告 黃○○ 住台北市大安區○○○路○段七八巷三
十弄十
被 告 宙○○ 住台北市大安區○○○路○段七八巷三
十弄十
被 告 Ａ○○ 住台北市大安區○○○路○段七八巷三
十弄十
被 告 玄○○ 住台北縣板橋市○○路○段一二三號二
樓
被 告 庚○○ 住台北市○○區○○路一四七號
被 告 己○○ 住台北縣蘆洲市○○路三四五巷十五號
三樓
被 告 戊○○ 住台北縣蘆洲市○○路一七四巷一號
被 告 Ｂ○○ 住台中市
二
被 告 甲○○○ 住台北縣三重市○○街七巷八號二樓之
二
被 告 ａ○○ 住台北市大同區○○○路○段二九五巷
四十號
被 告 Ｖ○○ 住台北市大同區○○○路○段二０五巷
四十三
被 告 ｂ○○ 住台北市大同區○○○路○段二０五巷
四十三
被 告 Ｑ○○○ 住台北市中山區○○○路○段八十一巷
七號四
被 告 Ｎ○○ 住台北市中山區○○○路○段八十一巷
五號四
被 告 Ｐ○○ 住臺北市
被 告 Ｏ○○ 住台北市中山區○○○路○段八十一巷
十四號
被 告 乙○○○ 住桃園縣
五弄六
被 告 ｈ○○ 住苗栗縣
被 告 ｊ○○ 住苗栗縣
被 告 ｉ○○ 住苗栗縣
被 告 ｅ○○ 住臺北市
四十二
被 告 ｃ○○ 住台北市○○區○○街四三巷十六號二
樓
被 告 ｄ○○ 住台北市○○區○○街四三巷十六號四
樓
被 告 Ｒ○○○ 住台北市中山區○○○路○段一二八巷
七號六
被 告 Ｋ○○ 住台北市中山區○○○路○段一二八巷
七號六
被 告 Ｔ○○ 住臺北市
七號六
被 告 Ｍ○○ 住台北市○○○路○段七十一巷三弄十
五號三
被 告 ｆ○○○ 住臺北市
六弄十
被 告 Ｓ○○ 住台北市中山區○○○路○段一三八巷
三十三
被 告 未 ○ 住台北市○○區○○路一四五號
被 告 丁○○○即張美麗
住桃園縣
被 告 ｇ○○ 住台北縣林口鄉○○村○○○街六巷六
號七樓
被 告 Ｈ○○ 住台北縣林口鄉○○村○○○街六巷六
號七樓
被 告 Ｅ○○ 住台北縣林口鄉○○村○○○街六巷六
號七樓
被 告 Ｉ○○ 住台北縣林口鄉○○村○○○街六巷六
號七樓
被 告 Ｊ○○ 住台北縣林口鄉○○村○○○街六巷六
號七樓
被 告 Ｇ○○ 住台北市○○區○○路五三五號四樓
被 告 Ｆ○○ 住台北市○○區○○路五三五號四樓
被 告 丑○○○ 住台北縣淡水鎮○○里○○路二九巷二
弄三號
被 告 亥○○ 住台北縣淡水鎮○○里○○路二九巷二
弄三號
被 告 天○○ 住台北縣三重市○○路○段五十巷十九
號三樓
被 告 戌○○ 住桃園縣
一弄七
被 告 壬○○ 住台北縣三重市○○路三十二巷二十一
號三樓
被 告 癸○○ 住台北縣新莊市○○街九巷十一號二樓
被 告 子○○ 住宜蘭縣
號二樓
被 告 申○○ 住台北市○○區○○路一八五號五樓之
七
上列當事人間請求塗銷地上權事件，業經於民國94年6月30日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、本件原告起訴略以：
壹、程序部分：
一、本件原告所擬訴請塗銷之原告所有坐落臺北縣八里鄉○○ 里○段松子腳小段4-3 地號土地上之地上權登記，其現今 之登記權利人係有包括已死亡之張泮、張鐘、張謝仁、張 子楷、張萬居，以及被告丁○○○共六人。其中已死亡之 登記權利人部分，其可能涉及繼承之相關親屬，扣除因於 繼承事實發生前已經死亡、起訴前已經死亡，或因有出養 等其他無繼承權之情況後，爰依現存戶籍登記資料所載， 分述其權利繼承狀況如下：
㈠登記權利人張泮部分，在土地登記簿上原無任何年籍資料 可查，惟對照其登記姓名既與土地上現存2 建號建物之登 記共有人之一同名（原證2 參照），爰經查對戶籍紀錄得 知，權利人張泮已於民國（下同）39年3 月13日死亡，法 定繼承人依現存戶籍登記資料所載，應包括被告辰○○、 寅○○、卯○○、宇○○○、午○○、酉○○、Ｗ○○、 Ｙ○○、Ｚ○○、Ｘ○○、Ｌ○○等11人（繼承系統表參 照）。
㈡登記權利人張鐘部分，在土地登記簿上原無任何年籍資料 可查，惟對照其登記姓名係與土地上現存2 建號建物之登 記共有人之一同名（原證2 參照），爰經查對戶籍紀錄得 知，權利人張鐘已於49年12月1 日死亡，法定繼承人依現 存戶籍登記資料所載，應包括被告Ｃ○○、辛○○、丙○ ○○、黃○○、宙○○、Ａ○○、玄○○、庚○○、己○ ○、戊○○、Ｂ○○、甲○○○、ａ○○、Ｖ○○、ｂ○ ○、Ｑ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、乙○○○、魏 早炯、ｊ○○、ｉ○○、ｅ○○、ｃ○○、ｄ○○、Ｒ○ ○○、Ｋ○○、Ｔ○○、Ｍ○○、ｆ○○○、Ｓ○○、未 ○等33人（繼承系統表參照）。
㈢登記權利人張謝仁部分，據查其人已於88年6 月23日死亡 ，法定繼承人依現存戶籍登記資料所載，應為被告丁○○ ○、ｇ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｇ○○ 、Ｆ○○等8 人（繼承系統表參照）。
㈣登記權利人張子楷部分，據查其人已於92年9 月9 日死亡 ，其權利之法定繼承人依現存戶籍登記資料所載，應包括 被告丑○○○、亥○○、天○○、戌○○、壬○○、癸○
○、子○○等7 人（繼承系統表參照）。
㈤另有登記權利人被告張萬居，則係於本件起訴後之93年10 月5 日死亡，依法應由其繼承人申○○承受訴訟，爰改列 申○○為被告（繼承系統表參照）。
㈥至於登記權利人丁○○○，則因現今並無任何繼承事實發 生，爰逕以其本人為被告。
二、本件原告所請求塗銷之地上權登記，其性質既為財產權之 一種，而部分地上權人又已死亡多時，而並未完成繼承登 記，參諸民法第1151條、第828條之規定，則其塗銷地上 權登記之行為，自應認為係使繼承人公同共有權利消滅之 處分行為，其訴訟標的對於繼承人全體必須合一確定，爰 就此部分列舉所涉繼承人全體為被告，依法起訴之。貳、實體主張部分：
一、原告Ｕ○○於87年間，曾向訴外人張仁助買進坐落臺北縣 八里鄉○○里○段松子腳小段4-1 地號，地目建，面積為 2221平方公尺，權利範圍為2 分之1 之土地乙筆，其土地 上則有分別經編定為同地段1 建號（46.81 平方公尺，登 記所有權人為張明炎）（原證6 參照）及2 建號（152.73 平方公尺，登記所有權人為張明炎、張順、張鐘、張家鑑 、張家牆、張泮等人），門牌號碼同為「台北縣八里鄉松 子腳1 號」之他人所有建物坐落其間，土地登記簿上並有 被告等人所共有，權利範圍為76.36 平方公尺之地上權登 記存在其間。原告前因認其地上權設定顯非合法，爰曾以 其他土地共有人為被告，訴請鈞院民事庭於91年間將前該 土地判決分割為同地段4-1（面積為929平方公尺）、4- 2 （面積為363平方公尺）、4-3（面積為929平方公尺）地 號等三筆土地，其中分割後所新設之同地段4-3地號土地 （下稱系爭土地）為原告所有（原證1參照），而土地上 原有當初為祭祀先人用而設置之「合春祠堂」建物，於分 割後則係坐落於同地段4- 2地號土地之上，惟其土地上分 割前原所存有之地上權登記，在土地分割後仍係存續於分 割後之各筆土地上，合先敘明。
二、本件經原告調閱系爭同地段4-3 地號土地分割前所屬舊地 號即同地段4 -1地號之舊有人工土地登記資料後，發現登 記簿中原有「他項權利部」上有關地上權設定之相關資料 ，其於「收件」欄中，係記載「民國38年12月7 日」；於 「原因發生日期」欄中，係記載「民國38年11月22日」； 於「權利人」欄中，係記載「張泮」、「張鐘」及「張家 鑑」等三人；於「權利範圍」欄中，係記載「貳參坪壹合 建物佔用地」字樣；另外，在「備註」欄中，則係載有「
單獨申請設定地上權」字樣。準此，系爭土地上所現存之 地上權，原係由登記權利人張泮、張鐘及張家鑑等3 人以 38年11月22日為原因發生日期，並於同年12月7 日以其原 有建物所佔用之23.1坪土地為標的，單獨向地政機關送件 申請為地上權登記。
三、惟按35年10月2 日當時地政署所發布施行之「土地登記規 」第80條及38年間公告施行之「臺灣省各縣市辦理單獨聲 請地上權設定登記應行注意事項」第1 點之規定，臺灣光 復初期辦理地上權登記時，申請人須符合上開規定，始得 由其單獨申請為地上權之登記。本件經查：
㈠38年間由原地上權人就系爭土地所單獨申辦之地上權登記 ，其在舊有人工土地登記資料中，既無任何保證書或利息 、地租之記載，足見原地上權人當初在單獨申辦地上權登 記時，並無提出任何經鄉鎮區公所出具之保證書或繳納租 金之憑證。據此以觀，系爭土地於38間設定地上權時，既 非有經原土地所有權人同意，又無任何地租繳納之證明， 自無依據上開規定由原權利人單獨申請為地上權登記之理 ，因可認其原始地上權之登記應屬無效。
㈡原地上權人張泮、張鐘及張家鑑等三人當初在單獨申請地 上權登記時，係主張地上權設定之原因發生日期為38年11 月22日，亦即係主張伊等於38年11月22日與原基地所有權 人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地 所有權人拒不履行共同申請，因單獨申請為地上權登記云 云。然若參照系爭土地之舊有人工土地登記資料上之記載 ，登記權利人張謝仁、張子楷、丁○○○及張萬居等四人 繼承原地上權人張家鑑之地上權之原因發生日期卻為36年 4 月20日。準此，原地上權人張家鑑既已在36年4 月20日 死亡，又如何可在2 年後即38年11月22日與原基地所有權 人訂定口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約？因可認 為系爭土地所謂單獨申請設定地上權之登記原因與日期俱 屬杜撰，依法應屬無效。
㈢退步言之，單獨申請設定地上權必須提繳鄉鎮區公所保證 書及繳納租金等憑證；地上權人積欠地租達二年之總額者 ，除另有習慣外，土地所有人得撤銷其地上權，也分別為 本件地上權登記當時之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上 權設定登記應行注意事項」第1 點，以及現行民法第836 條第1 項所明定。準此，本件被告等既同為前開登記地上 權之合法繼承人，嗣後自須依據登記當時之地租約定來持 續繳交租金方屬合法，惟被告等自87年原告取得系爭4-3 地號土地分割前所屬4-1 地號土地之持分權，且在91年透
過判決分割而單獨取得系爭4-3 地號土地之所有權前後， 均未曾依約繳交任何地租，足認渠等已有積欠地租達二年 之總額，原告爰此藉訴狀之送達依法撤銷渠等所繼承之地 上權，並訴請塗銷地上權之登記。
四、再按地上權為使用他人土地之物權，其設定之範圍，不必 及於土地之全部，一宗土地之一部分，亦得設定之，司法 院第一廳72年2 月22日廳民一字第0119號函已有明釋；而 地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目 的，而使用土地之權，性質上不可能抽象存在。土地登記 簿上記載地上權權利範圍為「所有權一部之3 分之1 」， 應係指該土地之特定位置，至於如何認定則係證據問題， 也經台灣高等法院於台灣高等法院暨所屬分院71年度法律 座談會民事類第21號問題中具體表明意見。從而： ㈠系爭土地上之原有地上權登記，其於舊有人工土地登記資 料上，就系爭地上權之登記「權利範圍」部分，係記載「 貳參坪壹合建物佔用地」等字樣。據此可知，其原有地上 權之設定，應係以在他人土地上有23.1坪即76.36 平方公 尺建築物之設置為目的。惟因當初之地上權登記係由原權 利人單獨申請設定，而對於地上權設定目的所在之建築物 位置並無任何實際之測繪紀錄，以致嗣後雖經原告對其他 共有人訴請為共有物之分割，卻仍然發生原有地上權登記 之23.1坪「權利範圍」繼續抽象地存在於分割後所新設之 系爭土地上之不公平現象。
㈡即便如此，參照台灣高等法院及司法院第一廳在前開座談 會之實務問題中所表示之意見，前開地上權之權利範圍， 在土地登記簿上既係登記為「貳參坪壹合建物佔用地」， 應可推論其原有地上權之設定目的，應係以設定當初所實 際存在之建物位置為其權利存在範圍，而非可任由其權利 抽象地存在於分割前之舊有同地段4-1 地號整宗土地之上 ，更不用說仍可在分割後繼續存續於其他非建築物所在位 置之其他新增地號土地上。準此，本件所亟待鈞院審究者 ，即為系爭土地是否確非系爭地上權設定「權利範圍」所 在之23.1坪，即76.36 平方公尺建築物之原有佔用地。 ㈢按應證之事實縱或無直接證據足資證明，仍非不可依已明 瞭且經證明之間接事實，運用符合邏輯之經驗法則，來推 論應證事實之真偽。本件系爭地上權在38年設定之初，其 權利範圍乃係登記「貳參坪壹合建物佔用地」字樣，而系 爭土地分割前所屬之舊有4-1 地號土地，其原僅存有門牌 號碼同為「台北縣八里鄉松子腳1 號」之同地段1 建號（ 46.81 平方公尺）及2 建號（152.73平方公尺）之房屋，
除此之外，再無任何建築物或其他工作物或竹木存在其上 。實際衡酌及加總此兩筆建號所在之建築物面積及占地範 圍，不僅在面積上已遠遠超過地上權原所設定之76.36 平 方公尺範圍，在佔地位置上更已非在分割後所新設之系爭 土地上。參照此等已明事實之邏輯經驗，應足推論系爭地 上權顯無抽象存在於系爭土地上之理由，從而，原告所有 系爭土地上所現存之地上權登記，依法即屬無效而應予以 塗銷。
五、不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能 取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義 人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性 ，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕 行請求塗銷登記，經最高法院以87年度台上字第2667號判 決明揭其旨。本件所涉之地上權登記既有如上所述之無效 原因，並有因積欠地租而遭原告依法撤銷地上權，則其地 上權登記之存在自已嚴重影響到原告對系爭土地所有權權 能之圓滿狀態，原告依法自得本於所有權作用，訴請被告 等現存登記權利人排除侵害而塗銷地上權登記；另外，對 於登記名義人已死亡之地上權登記部分，其地上權登記縱 或尚未經過具備繼承人資格之被告等依法辦理繼承登記， 然因此地上權登記不失為財產上利益，依法又已為具備法 定繼承人資格之被告所公同共有，則被告等消極不願辦理 繼承登記之行為，自可認其已對於原告土地所有權權能之 行使造成妨害，原告自得訴請尚未辦妥系爭地上權繼承登 記之被告等一併辦妥繼承登記，並塗銷其地上權登記。爰 求為判決：㈠被告辰○○、寅○○、卯○○、宇○○○、 午○○、酉○○、Ｗ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｘ○○、Ｌ ○○等應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4- 3 地號土地上之登記權利範圍為3 分之1 ，登記收件年期為 民國38年，登記字號為八里字第000400號，登記權利人為 張泮，設定權利範圍為76.36 平方公尺之地上權登記，辦 理繼承登記後予以塗銷。㈡被告Ｃ○○、辛○○、丙○○ ○、黃○○、宙○○、Ａ○○、玄○○、庚○○、己○○ 、戊○○、Ｂ○○、甲○○○、ａ○○、Ｖ○○、ｂ○○ 、Ｑ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、乙○○○、魏早 炯、ｊ○○、ｉ○○、ｅ○○、ｃ○○、ｄ○○、Ｒ○○ ○、Ｋ○○、Ｔ○○、Ｍ○○、ｆ○○○、Ｓ○○、未○ 等應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4-3 地號 土地上之登記權利範圍為3 分之1 ，登記收件年期為民國 38年，登記字號為八里字第000400號，登記權利人為張鐘
，設定權利範圍為76.36 平方公尺之地上權登記，辦理繼 承登記後予以塗銷。㈢被告丁○○○、ｇ○○、Ｈ○○、 Ｅ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｆ○○等應將坐落臺 北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4-3 地號土地上之登記 權利範圍為18分之1 ，登記收件年期為民國81年，登記字 號為淡地登字第013104號，登記權利人為張謝仁，設定權 利範圍為76.36 平方公尺之地上權登記，辦理繼承登記後 予以塗銷。㈣被告丑○○○、亥○○、天○○、戌○○、 壬○○、癸○○、子○○等應將坐落臺北縣八里鄉○○里 ○段松子腳小段4-3 地號土地上之登記權利範圍為18分之 1 ，登記收件年期為民國81年，登記字號為淡地登字第01 3104號，登記權利人為張子楷，設定權利範圍為76.36 平 方公尺之地上權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。㈤被告 丁○○○應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段 4-3 地號土地上之登記權利範圍為18分之1 ，登記收件年 期為民國81年，登記字號為淡地登字第013104號，設定權 利範圍為76.36 平方公尺之地上權登記予以塗銷。㈥被告 申○○應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4-3 地號土地上之登記權利範圍為6 分之1 ，登記收件年期為 民國81年，登記字號為淡地登字第013104號，設定權利範 圍為76.36 平方公尺之地上權登記，辦理繼承登記後予以 塗銷。並提出八里鄉○○里○段松子腳小段4之3地號土地 登記謄本及同小段00001及00002建號建物登記謄本影本、 權利人即被繼承人張泮、張鐘、張謝仁、張子楷、張萬居 等人之繼承系統表，及相關之戶籍謄本及被告等影本為證 。
乙、被告部分：
一、被告辰○○、寅○○、卯○○、宇○○○、午○○、酉 ○○、Ｃ○○、辛○○、丙○○○即張麗明、黃○○、 宙○○、Ａ○○、玄○○、戊○○、Ｂ○○、甲○○○ 、ａ○○、Ｖ○○、ｂ○○、Ｑ○○○、Ｎ○○、Ｐ○ ○、Ｏ○○、乙○○○、ｈ○○、ｊ○○、ｉ○○、ｅ ○○、ｃ○○、ｄ○○、Ｒ○○○、Ｋ○○、Ｔ○○、 Ｍ○○、ｆ○○○、Ｓ○○、未○、丁○○○即張美麗 、ｇ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｇ○○ 、Ｆ○○、亥○○、天○○、戌○○等經合法通知，均 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述；被告Ｚ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、Ｌ○○、庚○○、 己○○、丑○○○、壬○○、癸○○、子○○、申○○ 均否認原告之主張，求為判決駁回原告之訴；被告庚○
○辯稱：祠堂於日據時代就已存在；被告申○○辯稱： 祠堂現還存在，地上權是祖先留下來等云。
丙、本院之判斷：
壹、本件原告之訴，核屬民事訴訟法第56條所定，訴訟標的對 於共同訴訟之各人必須合一確定之訴訟案件，被告Ｗ○○ 所為之認諾，客觀上不利益於全體共同被告，依同法條第 1 款後段規定，對共同訴訟之被告全體不生效力；又，被 告Ｚ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、Ｌ○○、庚○○、己○○、 丑○○○、壬○○、癸○○、子○○、申○○均否認原告 之主張，求為判決駁回原告之訴，其行為客觀上有利益於 全體被告，依同條款前段規定，對於共同訴訟之被告全體 均生效力，先予敘明。
貳、原告主張固據其提出上述證據為證；惟按：「依本法所為 之登記，有絕對效力。」，土地法第四十三條，定有明文 。本件原告實體主張：一、38年間由原地上權人就系爭土 地所單獨申辦之地上權登記，其在舊有人工土地登記資料 中，既無任何保證書或利息、地租之記載，足見原地上權 人當初在單獨申辦地上權登記時，並無提出任何經鄉鎮區 公所出具之保證書或繳納租金之憑證。據此以觀，系爭土 地於38間設定地上權時，既非有經原土地所有權人同意， 又無任何地租繳納之證明，自無依據上開規定由原權利人 單獨申請為地上權登記之理，因可認其原始地上權之登記 應屬無效。二、原地上權人張泮、張鐘及張家鑑等三人當 初在單獨申請地上權登記時，係主張地上權設定之原因發 生日期為38年11月22日，亦即係主張伊等於38年11月22日 與原基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上 權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請，因單獨申請 為地上權登記云云。然若參照系爭土地之舊有人工土地登 記資料上之記載，登記權利人張謝仁、張子楷、丁○○○ 及張萬居等四人繼承原地上權人張家鑑之地上權之原因發 生日期卻為36 年4月20日。準此，原地上權人張家鑑既已 在36年4月20 日死亡，又如何可在2年後即38年11月22日 與原基地所有權人訂定口頭或書面之合法租賃契約或地上 權契約？因可認為系爭土地所謂單獨申請設定地上權之登 記原因與日期俱屬杜撰，依法應屬無效等云；惟查，土地 權利登記，係土地登記機關本其職權所為之公法上處分， 該處分是否合法，有無侵害人民權利，應依行政救濟程序 以為救濟，普通法院並無審判之權限，原告主張登記機關 ，就本件系爭地上權登記有無效之情形，自應依上述行政 救濟程序以求救濟，於行政救濟程序撤銷該行政處分前，
依上開土地法之規定，其登記有絕對之效力；又，原告復 未能舉證證明，原登記權利人張謝仁、張子楷、丁○○○ 及張萬居等四人繼承原地上權人張家鑑之地上權之登記原 因與日期有何杜撰，依法應屬無效之情事，該部分，原告 主張該地上權登記為無效，核無可採。
叁、原告復主張：退步言之，單獨申請設定地上權必須提繳鄉 鎮區公所保證書及繳納租金等憑證；地上權人積欠地租達 二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷其地上 權，也分別為本件地上權登記當時之「臺灣省各縣市辦理 單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第1點，以及現 行民法第836條第1項所明定。準此，本件被告等既同為前 開登記地上權之合法繼承人，嗣後自須依據登記當時之地 租約定來持續繳交租金方屬合法，惟被告等自87年原告取 得系爭4-3地號土地分割前所屬4-1地號土地之持分權，且 在91年透過判決分割而單獨取得系爭4-3地號土地之所有 權前後，均未曾依約繳交任何地租，足認渠等已有積欠地 租達二年之總額，原告爰此藉訴狀之送達，依法撤銷渠等 所繼承之地上權，並訴請塗銷地上權之登記云云；惟按： 地上權之設定契約，非必然有地租之約定，此參據民法第 835條之規定自明。本件原告既未能舉證證明系爭地上權 設定契約，有地上權人應支付地租之約定，從而，原告主 張被告等為被繼承人張泮、張鐘、張家鑑等之繼承人，未 依約支付地租已達二期以上，求為撤銷被告等繼承之系爭 地上權，核無理由，應予駁回。
肆、本件原告既無權利請求被告等塗銷系爭地上權登記，則原 告請求：一、被告辰○○、寅○○、卯○○、宇○○○、 午○○、酉○○、Ｗ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｘ○○、Ｌ ○○等應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4- 3 地號土地上之登記權利範圍為3分之1，登記收件年期為民 國38年，登記字號為八里字第000400號，登記權利人為張 泮，設定權利範圍為76.36平方公尺之地上權登記，辦理 繼承登記。二、被告Ｃ○○、辛○○、丙○○○、黃○○ 、宙○○、Ａ○○、玄○○、庚○○、己○○、戊○○、 Ｂ○○、甲○○○、ａ○○、Ｖ○○、ｂ○○、Ｑ○○○ 、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○○、乙○○○、魏早炯、ｊ○○ 、ｉ○○、ｅ○○、ｃ○○、ｄ○○、Ｒ○○○、Ｋ○○ 、Ｔ○○、Ｍ○○、ｆ○○○、Ｓ○○、未○等應將坐落 臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4-3地號土地上之登 記權利範圍為3分之1，登記收件年期為民國38年，登記字 號為八里字第000400號，登記權利人為張鐘，設定權利範
圍為76.36平方公尺之地上權登記，辦理繼承登記。三、 被告丁○○○、ｇ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｉ○○、Ｊ○ ○、Ｇ○○、Ｆ○○等應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段 松子腳小段4-3地號土地上之登記權利範圍為18分之1，登 記收件年期為民國81年，登記字號為淡地登字第013104號 ，登記權利人為張謝仁，設定權利範圍為76.36平方公尺 之地上權登記，辦理繼承登記。四、被告丑○○○、亥○ ○、天○○、戌○○、壬○○、癸○○、子○○等應將坐 落臺北縣八里鄉○○里○段松子腳小段4-3地號土地上之 登記權利範圍為18分之1，登記收件年期為民國81年，登 記字號為淡地登字第01 3104號，登記權利人為張子楷， 設定權利範圍為76.36平方公尺之地上權登記，辦理繼承 登記。五、被告申○○應將坐落臺北縣八里鄉○○里○段 松子腳小段4-3地號土地上之登記權利範圍為6分之1，登 記收件年期為民國81年，登記字號為淡地登字第013104號 ，設定權利範圍為76.36平方公尺之地上權登記，辦理繼 承登記，自屬無權請求；從而，本件原告之訴為無理由， 應予駁回。
伍、被告辰○○、寅○○、卯○○、宇○○○、午○○、酉○ ○、Ｃ○○、辛○○、丙○○○即張麗明、黃○○、宙○ ○、Ａ○○、玄○○、戊○○、Ｂ○○、甲○○○、ａ○ ○、Ｖ○○、ｂ○○、Ｑ○○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｏ○ ○、乙○○○、ｈ○○、ｊ○○、ｉ○○、ｅ○○、ｃ○ ○、ｄ○○、Ｒ○○○、Ｋ○○、Ｔ○○、Ｍ○○、ｆ○ ○○、Ｓ○○、未○、丁○○○即張美麗、ｇ○○、Ｈ○ ○、Ｅ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、亥○○ 、天○○、戌○○等均經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，經核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原 告聲請由其一造辯論而為判決。
陸、本件事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於本判決結果 既不生影嚮，爰不一一贅述，併予敘明。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 21 日 士林簡易庭 法 官 鄭 勤 勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 盧 萬 金