臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第575號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳惠美律師
被 告 中聯信託投資股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 何俊墩律師
李玲玲律師
吳忠諺律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國94年8月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十二年度執字第六０二０八號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十三年十一月十一日所作成之分配表，應另就執行債務人呂恩彰、呂恩政、呂容慈、呂容禎、呂容翠、呂肇祥、呂郁玲、呂郁佳所有坐落高雄市○○區○○段二小段第八０六、八一三地號土地拍賣所得之金額計新臺幣壹仟壹佰伍拾捌萬元（不含建物部分）部分，在債權原本新臺幣捌佰壹拾陸萬貳仟伍佰元、債權利息新臺幣貳佰叁拾玖萬肆仟零叁元之範圍內列原告為第一順位抵押權人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人金振吉木業股份有限公司（下稱金振 吉公司）於民國68年間邀同訴外人楊慶章、楊慶輝為連帶保 證人而向訴外人上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）借款， 並由訴外人楊慶章、楊有壬、楊陳雪花提供其等所有坐落高 雄市○○區○ ○段第806 、813 地號土地2 筆（下稱系爭土 地）為訴外人上海商銀設定第一順位本金最高限額抵押新台 幣（下同）15,000 ,000 元以為擔保，嗣訴外人金振吉公司 於72年7 月2 日因未依約清償銀行債務，訴外人上海商銀乃 聲請鈞院以80年度執字第9759號執行事件查封系爭土地，經 訴外人翁春億代訴外人金振吉公司清償其積欠之部分債務後 ，訴外人上海商銀乃於82年9 月間讓與8,162,500 元之借款 債權及系爭土地之第一順位本金最高限額抵押權15,000,000 元予訴外人翁春億而撤回上開強制執行，後訴外人翁春億復 於83年3 月1 日將上開債權及第一順位最高限額抵押權讓與 予伊，並於同年3 月26日辦畢抵押權讓與登記而由伊取得系 爭土地之第一順位抵押權。嗣被告於92年12月10日因聲請鈞 院以92年度執字第60208 號強制執行事件而查封拍賣其債務 人呂恩彰、呂恩政、呂容慈即井口理雅、呂容禎、呂容翠即 中村容雪、呂肇祥、呂郁玲即鹽井郁玲、呂郁佳即RO‧FUMI
IKA 等8人就系爭土地所公同共有之部分即其應有部分各546 /10000與其上建物即門牌號碼高雄市新興區○○○路242 號 房屋並於93年8 月12日拍定，伊即基於第一順位抵押權人之 身分於同年9 月7 日具狀聲明參與分配，鈞院則於同年11月 11日寄發分配表定於同年12月10日進行分配，惟因該分配表 並未將伊就系爭土地之第一順位抵押債權額即本金債權7,76 9,245 元及利息債權2,394,003 元計10,163,248元列入分配 債權中，伊乃於同年11月16日聲明異議，經鈞院民事執行處 依法通知債權人即第二順位抵押權人之被告後，被告即於同 年月23日對原告為反對陳述之表示，伊於同年12月3 日即依 強制執行法第41條規定提起本訴，並聲明求為判決：鈞院92 年度執字第60208 號強制執行事件，就強制執行金額計算書 分配表應更正如附表所示之分配次序。
二、被告則以：訴外人翁春億於82年9 月受讓原第一順位抵押權 人即訴外人上海商銀之抵押權及債權時，並未提出訴外人金 振吉公司及抵押物所有權人楊慶章等3 人同意讓與抵押權登 記之證明書及實際出資代償之清償證明，是訴外人翁春億應 僅係單純受讓系爭抵押權而未併同取得其擔保之借款債權， 而原告於受讓訴外人翁春億之抵押權時同亦未提出債務人及 抵押物所有權人出具之抵押權讓與登記同意書與實際支付訴 外人翁春億金錢之證明文件，其顯係無償取得系爭土地之抵 押權，且系爭抵押權乃為不定期之最高限額抵押權，於決算 期尚未屆至前，其債權額尚未確定，則系爭抵押權之前後受 讓者即訴外人翁春億與原告既均未取得債務人及抵押物所有 權人之抵押權讓與登記同意書，其等依法自均不生受讓之效 力，原告自不得享有系爭抵押權之權利，況系爭土地嗣已於 其上興建集合住宅而分別辦理所有權移轉登記予其他共有人 ，原告亦陸續變更其抵押權登記之權利價值，則其他共有人 既已陸續清償部分之抵押債權，原告未提出清償證明而逕以 8,162,500 元之債權額扣除抵押權權利價值之差額以為其抵 押債權之額度亦非合理，且其利息債權更不應包括在抵押權 範圍內等語資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造不爭執事項：
⑴、訴外人金振吉公司前邀同訴外人楊慶章、楊慶輝為連帶保 證人而向訴外人上海商銀借款，並提供系爭土地之全部設 定第一順位本金最高限額抵押15,000,000元以為擔保，嗣 訴外人金振吉公司於72年7 月2 日因未依約清償債務，經 訴外人上海商銀持本院74年度拍字第2632號許可拍賣抵押 物裁定為執行名義而聲請本院以80年度執字第9759號強制 執行事件查封系爭土地，經訴外人翁春億代償訴外人金振
吉公司之部分債務後，其即於82年9 月間受讓訴外人上海 商銀之8,162,500 元債權及第一順位本金最高限額抵押權 15,000,000元，訴外人上海商銀則撤回上開強制執行事件 。
⑵、訴外人翁春億於83年3 月1 日通知訴外人金振吉公司其業 將8,162,500元債權及第一順位本金最高限額抵押權15,00 0,000 元讓與原告，並於同年3 月26日辦畢抵押權讓與登 記。
⑶、被告於92年12月10日聲請本院以92年度執字第60208 號之 強制執行事件查封拍賣其債務人呂恩彰等8 人就系爭土地 所公同共有之部分即其應有部分各546/10000 與其上建物 即門牌號碼高雄市新興區○○○路242 號房屋，嗣並於93 年8 月12日拍定，而原告則於同年9 月7 日聲明參與分配 ，本院於同年11月11日寄發分配表定於同年12月10日進行 分配，經原告於同年11月16日聲明異議，被告則於同年月 23日對原告為反對陳述之表示，原告旋於同年12月3 日提 起本訴。
⑷、原告於84年12月至93年4 月間陸續辦理抵押權內容變更登 記，其抵押權權利價值變更內容如下：84年新專字第3654 號（變更後權利價值為：本金最高限額14,427,000元）、 85年新專字第700 號（變更後權利價值為：本金最高限額 14,070,653元）、85年新專字第2260號（變更後權利價值 為：本金最高限額13,600,693元）、88年新專字第287 號 （變更後權利價值為：本金最高限額13,328,680元）、88 年新專字第3073號（變更後權利價值為：本金最高限額13 ,219,374 元）、93 年新專字第399 、400 號（變更後權 利價值為：本金最高限額12,961,500元），其權利範圍則 變更為：高雄市○○區○ ○段第806 地號土地為8817/100 00 ， 同段第813 地號土地為8465/10000，而本院民事執 行處拍定執行標的後，於93年8 月20日囑託塗銷查封登記 權利範圍546/10000 ，原告權利範圍乃變更為：高雄市○ ○區○○ 段第806 地號土地為8271/10000，同段第813 地 號土地為7919/10000。
⑸、原告上開歷次自行塗銷之抵押權權利範圍並未包括訴外人 呂恩彰等8人公同共有之應有部分。
四、本件兩造爭執之重點在於：⑴、原告是否有效取得系爭土地 之第一順位抵押權？⑵、原告就本執行事件有無優先受償權 ？其數額為何？茲將本院判斷意見分述如下：
⑴、原告是否有效取得系爭土地之第一順位抵押權？ 按「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬
性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最 高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關 於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移 轉，與普通抵押權並無不同。」、「抵押權從屬於主債權 ，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人。」，最高法院91年 度台上字第641 號、78年度台上字第944 號分別著有裁判 要旨可參。本件被告固辯稱訴外人翁春億及原告於受讓系 爭土地之第一順位抵押權登記時，其債權並未確定，其等 亦均未提出債務人與抵押物提供人之讓與登記同意書或會 同辦理，其等之受讓取得抵押權登記均屬無效云云，惟查 ，訴外人金振吉公司於72年7 月2 日業因未依約清償原第 一順位抵押權人即訴外人上海商銀之債務而經之持許可拍 賣抵押物裁定聲請本院以80年度執字第9759號強制執行事 件查封系爭土地已如前述，是訴外人上海商銀於聲請裁定 許可拍賣系爭抵押物之時，其既已為強制換價之聲請，足 見其於斯時已有終止與債務人即訴外人金振吉公司間往來 交易之意思，系爭最高限額抵押權所擔保之債權在該時自 即告確定，則揆諸前揭裁判要旨所示，訴外人上海商銀所 有之第一順位最高限額抵押權於之聲請強制執行時即已確 定而成為普通抵押權，系爭權利自已得依一般抵押權讓與 之方式為之，而普通抵押權之讓與原即僅需併同主債權之 讓與為之即屬有效，且抵押權受讓人申辦抵押權移轉登記 時，亦不需由債務人或抵押人會同辦理登記（參見內政部 93年1月20日內授中辦地字第0930000252、82年11月25 日 （82）台內地字第8214025 號函示），則訴外人上海商銀 既已於82年9 月間將其所有之8,162,500 元借款債權及其 擔保之第一順位本金最高限額抵押權15,000,000元併同讓 與代償之訴外人翁春億，縱其等申辦抵押權讓與登記時未 提出債務人即金振吉公司或抵押人楊慶章、楊有壬、楊陳 雪花之同意書或會同辦理，亦不影響其等間抵押權讓與及 登記之效力，訴外人翁春億受讓該等債權及其擔保之抵押 權自屬適法有效，而訴外人翁春億於合法取得 8,162,500 元借款債權及已確定債權額之第一順位最高限額抵押權15 ,000,000 元登記後，其自得再依一般抵押權讓與之方式 移轉之，且其主債權之讓與係屬有償或無償行為，除另該 當撤銷訴權而由之處理外，其並不影響系爭抵押權讓與之 效力，是訴外人翁春億於83年3 月1 日再將上開債權及最 高限額抵押權併同讓與原告並通知訴外人金振吉公司而於 同年3 月26日辦畢抵押權讓與登記，縱原告未能提出給付 訴外人翁春億之資金證明，此亦屬其等間之基礎原因關係
是否為無償贈與或其他有償資金往來之問題，與訴外人翁 春億之有效讓與系爭借款債權及其擔保之抵押權並無相關 ，是原告於83年3 月26日辦竣系爭抵押權讓與登記時，即 已合法取得系爭土地之第一順位最高限額抵押權，被告辯 稱該最高限額抵押權尚未確定，且未得債務人及抵押人之 同意，原告取得抵押權乃屬無效云云並無理由。 ⑵、原告就本執行事件有無優先受償權？其數額為何？ 按「抵押物賣得之價金，按各抵押權人之次序分配之，其 次序同者，平均分配之。」、「抵押權所擔保者為原債權 、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。」，民法第87 4 條、第861 條前段分別定有明文。本件被告固抗辯原告 業因其他共有人陸續清償債務而已歷次變更其抵押權登記 權利價值範圍，原告自應提出該等清償證明以證明其債權 額，且其利息債權亦不應包括在此抵押權範圍內云云，惟 查，原告登記所有之系爭第一順位本金最高限額抵押權15 ,000,000 元 業因其他共有人陸續清償而至93年4 月間最 後一次自行變更登記事項為止，其抵押權之權利價值已變 更為本金最高限額12,961,500元已如前述，而原告身為系 爭土地之第一順位抵押權人，其債權原受有抵押物之完全 保障，若無實際受償，殆無願意變更減少其抵押權權利價 值之理，且其他已清償之共有人因涉及自身實際清償數額 之權益及避免日後抵押權人以其等之清償額不足應有部分 比例之藉詞，衡情亦無容原告低報受償額度而減低其抵押 權權利價值之由，而此抵押權受償數額之變更登記並未如 一般不動產移轉登記可能涉及權利價值核課徵收稅款多寡 之問題，原告顯無隱瞞受償額度而低報變更其抵押權權利 價值之理，況卷附之清償人中尚有原告之被繼承人楊慶章 ，其若無實際受償，原告亦無須自行扣抵該部分之清償價 款而降低其受償之數額比例，是原告主張以歷次變更登記 後之抵押權權利價值數額為其歷次受償之額度，而其總受 償數額即為原設定額度之15,000,000元與變更後權利價值 12,961,500元之差額即2,038,500元（15,000,000－12,96 1,500＝2,038,500）即屬合理可採；另訴外人金振吉公司 於訴外人上海商銀聲請拍賣抵押物之時即已陷於給付遲延 之狀態持續迄今，原告既受讓該本金債權8,162,500 元， 依民法第861 條前段之規定，該本金之遲延利息自仍為系 爭抵押權之效力所及，而原告之本金債權扣除其陸續受償 之金額及抵充利息後計至93年8 月12日系爭土地拍定日止 ，尚餘如後附計算書所示之本金債權7,769,272 元及利息 債權2,420,620 元計10,189,892元，原告於此僅請求7,76
9,245 元之本金債權及2,394,003 元之利息債權計10,163 ,248 元 ，此自尚未逾系爭抵押權之最後權利價值12,961 ,500元債權額，其自得就此範圍內之金額優先受償，被告 辯稱原告受償額不明，利息非在抵押權範圍內云云並無理 由。至原告固聲明請求更正如附表所示之分配次序，惟原 告因僅就系爭土地有第一順位抵押權而不及於其上之建物 ，其自僅得就系爭土地拍賣所得之款項主張優先受償而不 及於建物拍賣所得之價金，然該附表內容尚包括數額之爭 議，是原告之本意自應包括分配債權額之確定，但上開強 制執行事件所列之系爭分配表並未將系爭土地與其上併付 拍賣之建物即門牌號碼高雄市新興區○○○路242 號房屋 分列分配方式及金額而係同列於一張分配表中予以分配， 就執行標的之執行費亦未依土地及建物之拍定價額予以比 例分配，更未依辦理強制執行事件應行注意事項第19條之 規定予以提列參與分配人即原告應納之執行費，故本院民 事執行處應於本件分配表異議之訴判決確定後，依確定判 決所示之原告優先權內容（含本金及利息），再參酌其他 參與分配之優先債權及執行費用分攤比例，依職權重新分 配或更正原分配表而為分配，本院於本件分配表異議之訴 ，即無庸就本件執行事件之執行費用或其他順位抵押權人 受償額度而為認定，附此敘明。
綜上，訴外人上海商銀於74年間聲請裁定許可拍賣系爭抵押物 時，其所登記之第一順位最高限額抵押權所擔保之債權即告確 定，其併同主債權讓與訴外人翁春億之第一順位最高限額抵押 權登記自屬合法有效，而訴外人翁春億嗣於83年間再將此已確 定債權之最高限額抵押權登記併同主債權讓與原告，原告自已 合法取得系爭土地之第一順位抵押權，而原告受讓之主債權8, 162,500 元業已陸續受償計2,038,500 元，扣除其受償之金額 並抵充利息後，原告請求7,769,245 元之本金債權及2,394,00 3 元之利息債權計10,163,248元，此尚未逾系爭抵押權之最後 權利價值12,961,500元債權額，其自得就系爭土地拍賣所得於 上開金額之範圍內予以優先受償，從而原告依強制執行法第41 條之規定請求將本院92年度執字第60208 號拍賣抵押物強制執 行事件，於93年11月11日所作成之分配表，應另就執行債務人 呂恩彰、呂恩政、呂容慈、呂容禎、呂容翠、呂肇祥、呂郁玲 、呂郁佳所有坐落高雄市○○區○○段2 小段第806 、813 地 號土地拍賣所得金額計11,580,000元（不含建物部分）部分， 在債權原本8,162,500 元、債權利息2,394,003 元之範圍內列 原告為第一順位抵押權人，為有理由，自應予以准許。五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，
核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日 民事第五庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日 書記官 劉法萱
計算書：
⒈①、84年新專字第3654號
權利人（即清償人）：柯天豹、簡悅純、王志和 日期：84年10 月30日
清償額：573,000元
（15,000,000-14,427,000＝573,000） ②、85年新專字第700號
權利人（即清償人）：孫春金、李睿鈞、郭富森等 日期：84年10 月30日
清償額：356,347元
（14,427,000-14,070,653=356,347） 83年3月26日至84年10月30日遲延582天 遲延利息：8,162,500 ×5%÷365×582=650,763 清償額先充利息再充本金：
573,000+ 356,347-650,763 =278,584 8,162,500-278,584 =7,883,916（尚餘本金）⒉85年新專字第2260號
權利人（即清償人）：楊慶章
日期：85年9 月25日
清償額：469,960元
（14,070,653-13,600,693=469,960） 84年10月30日至85年9 月25日遲延329天 遲延利息：7,883,916×5%÷365×329=355,316 清償額先充利息再充本金：
469,960-355,316 =114,644 7,883,916-114,644=7,769,272（尚餘本金）⒊88年新專字第287號
權利人（即清償人）：林清雄
日期：88年2 月4日
清償額：272,013元
（13,600,693-13,328,680=272,013） 85年9 月25日至88年2 月4日遲延862天 遲延利息：7,769,272×5%÷365×862=917,412 清償額先充利息再充本金：
272,013-917,412 = -645,399（尚欠之利息）⒋88年新專字第3073號
權利人（即清償人）：聯成石油化學股份有限公司 日期：88年9 月20日
清償額：109,306元
（13,328,680-13,219,374=109,306） 88年2 月4日至88年9 月20日遲延228天 遲延利息：7,769,272×5%÷365×228=242,656 清償額先充利息再充本金：
109,306-645,399-242,656=-778,749（尚欠之利息）⒌93年新專字第399、400 號
權利人（即清償人）： 曾秀麗、郭曾英端、邱玉珍等 日期：93年4 月7日
清償額：257,874元
（13,219,374-12,961,500=257,874） 88年9 月20日至93年4 月7日遲延1,659天 遲延利息：7,769,272×5%÷365×1,659=1,765,646 清償額先充利息再充本金：
257,874-778,749-1,765,646 =-2,286,521（尚欠之利息）⒍ 93年4 月7日至93年8月12日92年度執字第60208號強制執行事 件拍定日止，遲延126天
7,769,272×5%÷365×126=134,099 134,099＋2,286,521=2,420,620（尚欠之利息）⒎ 7,769,272（尚餘本金）＋2,420,620（尚欠之利息）=10,189,892
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