臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第917號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 丁○○律師
丙○○律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
3802號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，處有期徒刑貳年；扣案之檯單壹紙、記帳單拾陸紙、保險套拾貳個、遙控器肆個均沒收。
事 實
一、戊○○係設於高雄市前金區○○○路238號「凱莉咖啡茶坊 」之現場經理，與該店負責人己○○（另由檢察官偵辦中） 共同基於意圖使女子與他人為性交及猥褻，而媒介、容留以 營利之常業犯意聯絡，由戊○○負責現場管理及接待客人， 自民國93年11月間某日起，在上址媒介、容留庚○○、金玳 玲、乙○○與不特定之男客，為猥褻及姦淫等全套性交易， 其方式為：１、半套：由女服務生為客人按摩，而客人可撫 摸女服務之身體，包括胸部及下體，收費為每節（1 小時） 新台幣（下同）1500元，其中700 元由女服務生所得，另 800 元則歸店家己○○及戊○○所有。２、全套：若得女服 務生同意，得為性交之行為（按摩加姦淫至男客射精止）， 惟此時須另加價2000元。嗣於94年2 月3 日21時許，適有男 客辛○○經由戊○○媒介某女服務生為其服務，並說明每小 時消費為1500元，惟辛○○對該女服務生不甚滿意，乃要求 戊○○更換服務小姐，戊○○乃再媒介庚○○為其服務，而 得到辛○○之同意。辛○○並進一步與庚○○合意另以2000 元之代價為性交行為之交易，而由庚○○正在上址二樓包廂 內為戊○○進行「口交」之性行為時，為警當場查獲。並扣 得員工輪休表、檯單各1 紙、記帳單16紙、保險套12個、遙 控器4 個。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人辛○○、庚○○、莊國明、甲○○於警訊之陳述，及證 人辛○○於本院審理時所陳其聽聞友人告知上開「凱莉咖啡
茶坊」內之小姐可以撫摸私處等語，均屬被告以外之人於審 判外之陳述，業經被告選任辯護人於本院準備程序及審理中 聲明異議，且亦查無其他可信之特別情況，依法自不得作為 證據。
２、次按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據，同法第159條之3第3款亦定有明文 。證人乙○○於警詢中所為之陳述，乃審判外之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項之規定，原不得作為證據。然證人乙 ○○經本院依法傳喚拘無著，其所在不明，無法傳喚，而其 於警訊中之陳述，係屬證明被告犯罪事實之存否所必要者， 如經證明具有可信之特別情況，依同法第159條之3第3款之 規定，亦得作為證據。是證人乙○○於警訊中之陳述是否得 作為證據，端視其是否具有可信之特別情況而定。經查，證 人乙○○坦承其在「凱莉咖啡茶坊」擔任女服務生，而公司 規定女服務生必需給男客撫摸乳房及私處，其亦有於陪客人 聊天時供其撫摸乳房之情事等語。衡以女體乳房乃女性甚為 私密之處，如係為牟財產利益而供非愛侶甚至素不相識之異 性撫摸，依一般社會風俗民情，向認係不名譽而甚為羞恥之 事，以一明智理性之人，立於陳述人之立場，除非係證據明 確無可飾卸，一般若並無此類行為，通常不至於為此類於自 己名譽有重大不利益之陳述。是以一智識正常之女性，自承 其確有為牟利而供非愛侶或素不相識之異性撫摸其私處、乳 房等情事，當知其陳述將使自己之名譽受有重大之不利益， 若其並非相信所陳述者為真實，當不至於為此陳述，故於其 為此等之陳述時，衡情當屬具有可信之特別情況。是本件證 人乙○○在自己未被查獲之情形下，於警訊中所為其供客人 撫摸乳房以賺取每小時700 元之利益之陳述，係對自己名譽 有重大不利益之陳述，揆諸前開說明，自具有可信之特別情 況，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，自得作為證 據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告戊○○矢口否認犯行，辯稱：伊從未出去拉客，那 裡是客人自己進去，伊負責接待，客人自己進來後可能之前 與小姐認識，如果不認識的話，才由伊去幫客人介紹消費情 形，伊是簡單介紹一小時1500元，然後泡茶、聊天，伊沒有 跟客人說過可以猥褻的話云云。惟查：
（一）被告是「凱莉咖啡茶坊」之店經理，負責現場接待、 管理等工作，該該店有小姐包括庚○○、金玳玲、徐
銘秀等坐檯，客人消費係以每小時1500元計算，而證 人辛○○於94年3月2日晚間前往該店消費並與庚○○ 為口交之性行為時為警查獲等情，為被告所不爭，並 經證人辛○○、庚○○於本院審理時證述屬實，復有 如事實欄所示扣案之物、警卷附照片8 張高雄市政府 營利事業登記證影本1 紙在卷足資佐證。
（二）雖證人庚○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：於 包廂做的事情有無經過店裡允許？）我是因為客人要 求做，我說我沒有作全套，客人說半套也可以，我有 說店沒有作這些服務，後來我們在聊天時，我覺得他 人很好，所以才答應做半套。」、「（辯護人問：案 發當時與辛○○之性交易行為被告是否知悉？）被告 不知道。」；而證人甲○○亦於本院審理時證稱：「 （辯護人問：經理接待客人後會介紹消費方式，其介 紹情形如何？）通常他會介紹泡茶、啤酒暢飲，茶師 泡茶。」、「（辯護人問：有無說可以進一步交易？ ）無。」、「（辯護人問：公司有無規定要讓客人撫 摸胸部等？）沒有。」云云。然證人甲○○經本院詢 問其工作內容時，竟答稱：「（審判長問：幫客人服 務時飲料無限暢飲，其飲料有什麼？）啤酒、咖啡、 茶。」、「（審判長問：有什麼茶？）我對茶外行， 就是烏龍茶什麼的。」、「（審判長問：咖啡種類？ ）藍山咖啡、雀巢咖啡。」「（審判長問：咖啡如何 泡？）是三合一。」衡以證人甲○○既自稱在上開「 凱莉咖啡茶坊」內擔任茶師之工作，竟對於茶外行， 甚至連一般茶之種類亦不了解，顯與常情有違，是其 證詞可信度如何，已顯有可疑。又該店內之服務內容 若僅有茶、咖啡、啤酒無限暢飲，其所謂之「茶師」 對於茶道已是外行，而其所提供之咖啡，又僅有一般 廉價之三合一咖啡；且證人甲○○對於咖啡之種類與 品牌均無法區分，亦顯然對咖啡基本常識嚴重欠缺， 再比較該店對客人所收每人每小時1500元之代價相較 ，其顯然亦與一般行情相去甚鉅，是證人甲○○、蔡 佳玲所陳，顯難採信。
（三）再查，上開「凱莉咖啡茶坊」內設有蜂鳴警報器乙節 ，為被告所自承，復有卷附警報器照片1張及扣案搖 控器4個可資佐證，而證人甲○○、庚○○亦於本院 審理時證稱於警方查獲本件時，其有聽到警鈴之聲音 等語。衡之常情，若該「凱莉咖啡茶坊」之服務內容 純係以飲料無限暢飲，則又何必設有警報器以逃避警
方之查緝？
（四）證人乙○○於警訊中證稱：「（問：店內女服務生是 否可供男子撫摸乳方及私處或性交易？）公司規定女 服務生必須給男客撫摸乳房及私處，但是否性交易則 看小姐意願。」、「（問：女服務生陪男客於包廂內 如何收費？）每小一時為一節，收費新台幣1500元， 小姐可分得700元，餘800元歸公司所有。」等語，而 被告於本院94 年3月25日訊問稱亦供稱：「（法官問 ：是否看過店裡面使用過的保險套？）看過。」、「 （法官問：是否知道裡面有性交之性交易行為？）我 知道有的小姐有從事性交易，有的小姐沒有從事性交 易，關於小姐與客人之互動，我是無法左右的。」、 「（法官問：客人來的時候是否有說明1500元之消費 情形？）我有跟客人每小時消費1500元。」、「（法 官問：該1500元是否有包括撫摸小姐胸部、下體？） 有包括撫摸小姐。」足見該凱莉咖啡茶坊內確有女服 務生與客人從事性交易之情事，而被告既曾看到過店 內使用過之保險套，亦知該店內確有小姐與客人性交 易，而被告坦承客人消費之1500元包括可撫摸小姐身 體之服務，則該凱莉咖啡茶坊確有容留女子與客人為 性交及猥褻行為以營利之事實，而被告對此亦早已知 悉。是綜上所述，本件事證明確，被告犯行，已堪認 定。
參、適用法律及量刑：
一、按刑法上所謂「常業犯」，係指反覆以同種類行為為目的之 社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃 此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院85年度台上 字第510號判例參照）。查上開「凱莉咖啡茶坊」既有容留 女子與他人為性交行為以營利之事實，並設有蜂鳴警報器以 防警方查緝，而被告戊○○亦在上址擔任店經理至少已有三 個月之久，顯見有藉此維生之犯意，其縱有其他職業，揆諸 前開判例說明，亦與其是否構成常業犯無涉，是核被告戊○ ○所為，係犯刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交 之行為，而容留以營利為常業罪。被告與該店負責人己○○ 間有犯意之聯絡，行為之分擔，應依共同正犯之規定論處。 被告所為意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之低度 行為，為意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之高度 行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告正值壯年卻不思以正當 方法營生，反以媒介、容留女子與他人性交而敗壞社會善良 風俗之方式牟取不法利益，嚴重損害社會善良風氣，且犯後
於事證明確之情形下，猶飾詞圖卸，矢口否認犯行，顯見全 無悔悟之心，其犯後態度惡劣，非處以較長之刑期，不足矯 其行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、扣案之檯單各1紙、記帳單16紙、保險套12個、遙控器4個， 為共犯己○○所有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條 第1項第2款之規定沒收之。至扣案之員工輪休表1紙，雖係 共犯己○○所有，惟並無證據足認係供作容留、媒介、性交 、猥褻等犯罪所用或預備之物，亦無證據足認係因犯罪所得 之物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官 到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 22 日 刑事第十庭 審判長法官 張世賢
法官 呂曾達
法官 王啟明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 94 年 8 月 22 日 書記官 陳心儀附錄所犯法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。