臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度簡上字第193號
上 訴 人
即 被 告 乙○○○女 51歲
上列上訴人因商標法案件，不服本院高雄簡易庭93年度簡字第
5303 號 中華民國93年12月3 日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：93年度偵字第19796 號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭進行通常程序後，為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○○無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：上訴人即被告乙○○○明知商標註冊證第19 4784號「長壽LONG LIFE 及圖」、商標註冊證第0000000 號 「長壽及圖」、聯合商標註冊第00000000號「長壽」、聯合 商標註冊第00000000號「LONG LIFE 」、商標註冊證第0000 0000號「Gentle」、聯合商標註冊證第00000000號「長壽Ge ntle」等商標圖樣，係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸 酒公司），依法向我國經濟部智慧財產局（原經濟部中央標 準局，民國88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註 冊取得商標專用權，均核准使用於商標法施行細則第27 條 第18類、第34類之各類菸、菸草等其他應屬本類之商品上， 迄今均仍在專用期間內，又該等商標專用權人所生產之長壽 黃硬盒香菸、長壽尊爵硬盒低淡菸，在國內外行銷多年，品 質著有信譽，廣為業界及一般消費大眾所共知，未經商標權 人之授權，不得販賣同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣 之香菸，詎被告竟意圖營利，基於概括犯意，於民國93年9 月2 日中午12時許，自一位姓名、年籍不祥之男子，分別以 長壽黃硬盒菸1 條（10包）新台幣（下同）325 元、長壽尊 爵硬盒低淡菸1 條365 元之價格，購入仿冒之長壽黃硬盒菸 、長壽尊爵硬盒低淡菸，並意圖欺騙他人，自同日起，連續 在高雄縣林園鄉○○路與文賢南路口麥當勞前其所經營之「 Ｅ９」檳榔攤，將上開仿冒香菸轉買予不特定之人。為警於 93年9 月3 日11時30分許在上址扣得如附表所示香菸，經送 驗後確定為仿冒品而查獲，因認被告涉犯商標法第82條明知 為仿冒商品販賣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。又按刑事 訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足
以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高 法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例； 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816 號判例可資參 照。再按商標法第82條之規定，係以行為人明知為商標法第 81條所示之仿冒他人商標商品而仍販賣、意圖販賣而陳列、 輸出或輸入為其犯罪構成要件，行為人除須在客觀上須有販 賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之行為外，就其所販賣、 意圖販賣而陳列、輸出或輸入者係屬商標法第八十一條所示 之仿冒他人商標商品一節，在主觀上仍須具備「明知」之要 件，所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年度台上字 第595 號判例參照），此所稱之「明知」，乃指行為人對於 所販賣之商品係仿冒他人商標商品之事實有所認識，明知並 有意使其發生者而言，設若行為人主觀上對所販賣之商品係 仿冒他人商標商品之事實並不知情，應非本罪所欲規範處罰 之對象。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯明知仿冒商品而販賣罪嫌 ，無非係以於被告經營之檳榔攤內，所查扣如附表所示之黃 色長壽硬盒菸、長壽尊爵硬盒低淡菸係仿冒香煙，且被告無 法交代購買香菸之來源，資為論罪依據。訊據被告堅決否認 有何明知仿冒商品而販賣罪嫌，辯稱：該扣案香菸係於93年 9 月2 日，以黃色長壽硬盒菸一條325 元、長壽尊爵硬盒低 淡菸1 條365 元，向前來兜售之不知年籍姓名之男子購入， 伊不知係仿冒香煙等語。經查：
㈠警方會同臺灣菸酒公司職員於93年9 月3 日上午11時30分許 ，在高雄縣林園鄉○○路與文賢南路口麥當勞前被告所經營 之「Ｅ９」檳榔攤，查扣得如附表所示香菸，且經送臺灣菸 酒公司內埔菸廠鑑定所出具之鑑定函一份，認非屬該公司生 產之香煙，而係仿冒該公司商標註冊證第194784號「長壽LO NG LIFE 及圖」、商標註冊證第0000000 號「長壽及圖」、 聯合商標註冊第00000000號「長壽」、聯合商標註冊第0000 0000號「LONG LIFE 」、商標註冊證第0000000 號「Gentle 」、聯合商標註冊證第00000000號「長壽Gentle」等商標圖 樣之香菸等情，業據證人甲○○於警詢及本院審理中證述詳 盡（詳警卷第5 頁至7 第頁；本院94年8 月4 日審理筆錄） ；且有臺灣菸酒公司內埔菸廠93年9 月8 日臺菸酒內菸品字 第0930003799號函、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、查獲現場照片及商標證附警訊卷可參（詳警訊卷第8 至10頁、第12頁、第19頁至第31頁）。
㈡然本案查扣長壽黃硬盒菸、長壽尊爵硬盒低淡菸經本院函詢 臺灣菸酒公司鑑定為仿冒品依據，經該公司函覆稱：「本案 長壽黃硬盒菸、長壽尊爵硬盒低淡菸外觀包裝與臺灣菸酒公 司產品無明顯差異，然菸包密碼、包裝材料、方式及印刷均 有不同，必須透過檢驗設備檢驗」，此有臺灣菸酒股份有限 公司高雄營業處94年6 月10日臺菸酒高營政字第0940002367 號函及所附臺灣菸酒公司內埔菸廠94年6 月6 日臺菸酒內菸 品0940002477號函在卷可證（本院卷26、27頁）。職此，被 告僅係販賣香菸業者，未受有辨別菸品真偽之訓練，更無機 器檢驗設備，顯無法依扣案香菸外觀辨別真偽，是就外觀而 言，被告所辯無法辨識菸品真偽，應屬合理。
㈢再就長壽黃硬盒菸、長壽尊爵硬盒低淡菸進價及進貨管道， 業經證人甲○○於本院證述：「開放後本公司的香菸配售的 點，是只要申請客戶卡來向本公司營業處、所、站就能以批 發價格購買。客戶卡要有營利事業登記證、身份證影本才能 申請。客戶卡的客戶購買沒有數量限制。客戶卡的客戶大量 購買並無優惠價差，但是專案促銷時才另外會有折扣優惠或 是搭贈香菸。批發價格是長壽黃硬盒菸每包32.2元、長壽尊 爵硬盒低淡菸每包36元」等語明確（本院94年8 月4 日審理 筆錄），並有上開臺灣菸酒股份有限公司高雄營業處94年6 月10日臺菸酒高營政字第0940002367號函在卷可證。參以臺 灣菸酒公司中盤批發商之進價，既為長壽黃硬盒菸一條為32 2 元、長壽尊爵硬盒低淡菸一條360 元，則被告零售商以黃 色長壽硬盒菸一條325 元、長壽尊爵硬盒低淡菸1 條365 元 之價格進貨，價格上已容有中盤商合理利潤之空間，尚非以 不合理之低價購入；又被告雖自承本次購入價格較以往向批 發商「珍珍」、「林好」購買之黃色長壽硬盒菸1 條330 元 、長壽尊爵硬盒低淡菸1 條370 元之價格，各便宜5 元，然 坊間中盤批發商或為促銷或吸引顧客，稍有降低利潤而在價 格上稍有折讓，應屬正常，佐以申請客戶卡者均可向臺灣菸 酒公司營業處（所、站）以批發價進貨，堪認臺灣菸酒公司 之中盤批發商在資格上顯無特殊限制，且一般菸酒行亦常有 以銷售員至各零售點推銷方式銷售香菸，被告僅係偶因缺貨 ，適有推銷員到訪推銷，並非長期向該推銷員購買香菸，因 而對推銷員之姓名不復記憶，應非難以想像之事，自無從以 被告之進價或無法提供推銷員年籍資料，則遽認被告知悉扣 案香菸為仿冒品。
㈣販賣物品者因時常接觸該商品，固較平常人易於辨別該商品 真偽，但是否即具有辨識仿冒商品之能力，尚無必然之絕對 關係，此觀之人們及銀行行員經常接觸鈔票，但誤收偽鈔之
情形，亦所在所有，即可知之。而販賣香煙者雖然時常與香 煙接觸，但如即推論其具有辨別仿冒香煙之能力，即嫌速斷 ，此時尚應輔助其他客觀事實如外觀、價格等藉以判別其是 否知悉所販賣者係屬仿冒香煙。本案扣案之仿冒香菸外觀上 難以辨別為仿品，且被告所購價格並非顯不合理，業如前述 ，是被告辯稱：因香菸缺貨，適有推銷員到訪推銷便購入一 條，每條進價只比平日向中盤商進價便宜5 元，不知道購得 之香菸是假的等語，不悖常情，應堪採信。
四、綜上所述，被告辯解，尚屬可採，自難僅因扣案香菸經鑑定 確屬偽造，即遽認被告明知為仿冒香菸而販賣，公訴人所舉 之證據不足證明被告有商標法第82條之犯行，此外，復查無 其他積極具體事證足資證明被告確有公訴人所指犯行，被告 之犯罪不能證明，依法應為無罪判決之諭知。被告以原審判 決不當為由而提起上訴，其上訴有理由，應由本院將原判決 撤銷改諭知無罪之判決。
五、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易 科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第 378 條、第449 條第3 項規定甚明。又刑事訴訟法第455 條 之1 第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第3 編第 1 章及第2 章之規定。是管轄第2 審之地方法院合議庭受理 簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴 訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡 易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為 第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意 事項第14點所明定。本件經本院合議庭審理後認為應為被告 無罪之判決，係刑事訴訟法第452 條所定之同法第451 之1 第4 項但書第3 款之情形，參照前揭說明，本院合議庭應逕 依通常程程序審理後，而為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日 刑事第十六庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 洪能超
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日 書記官 林國龍附表：
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│編號│ 品 名 │ 數量 │ 商標權人 │
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│一 │長壽黃硬盒香菸 │9包 │台灣菸酒股份有限公司 │
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│二 │長壽尊爵硬盒低淡菸 │8包 │同上 │
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