臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第975號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
被 告 乙○○
被 告 甲○○
上一人
選任辯護人 陳正男律師
陳裕文律師
侯勝昌律師
被 告 丁○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字
第20460 號、93年度偵字第23475 號），本院認不應以簡易判決
處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
戊○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之附表編號壹至編號拾柒所示之賭博電玩機台柒拾台（含IC板柒拾塊）、現金新臺幣壹萬零伍佰貳拾元、代幣壹仟零拾陸枚、代幣兌換明細表壹張、機台計分表叁張、計分卡貳拾陸張，均沒收。
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案之附表編號壹至編號拾柒所示之賭博電玩機台柒拾台（含IC板柒拾塊）、現金新臺幣壹萬零伍佰貳拾元、代幣壹仟零拾陸枚、代幣兌換明細表壹張、機台計分表叁張、計分卡貳拾陸張，均沒收。
丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金貳仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之附表編號壹至編號拾柒所示之賭博電玩機台柒拾台（含IC板柒拾塊）、現金新臺幣壹萬零伍佰貳拾元、代幣壹仟零拾陸枚，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、戊○○係設於高雄市○○區○○路240 號之東加遊藝場負責 人，於92年10月間某日起，基於常業賭博之犯意，於上開公 眾得出入之場所，擺設如附表所示之賭博電玩，供不特定人 賭博財物，賭客得依打玩電動賭博機具所顯示之得分，於洗 分後按特定比例兌換現金，另以月薪新台幣（下同）3 萬元 僱請與戊○○有常業賭博犯意聯絡之甲○○為店員，擔任兌 換現金、代幣、開分、洗分等工作。嗣於93年10月6 日下午 1 時30分許，適有丁○○在該店賭玩倍數為1 比2.5 （即以 每1 代幣為1 分，每1 分可換現金2.5 元）之「滿貫大亨」 電動賭博機具後，累計贏得75分，並由退幣口退出代幣75枚
後，即向店員甲○○示意洗分並交付代幣72枚及20元硬幣予 甲○○（72枚可兌換180 元，再加上20元即為200 元），王 雅慧取回代幣及硬幣至櫃台，再返回機台前，將2 張捲成圓 筒狀之100 元紙鈔交給丁○○，經喬裝為顧客之埋伏員警丙 ○○當場查獲，並扣得賭具（如附表所示賭博電玩機台共70 台（含IC板70塊）、代幣1016枚）及兌換籌碼處之財物（賭 資200 元、週轉金10,320元），及戊○○所有供上開常業賭 博所用之寄分卡26張、代幣兌換明細表1 張、機台計分表3 張。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分：
一、本件被告戊○○、甲○○、丁○○、辯護人及檢察官均對本 院所提示之證據之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據做 成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 得做為證 據，核先敘明。
二、訊據被告戊○○坦承經營東加遊藝場、被告甲○○坦承自92 年10月受雇於戊○○擔任兌換代幣、開分、洗分等工作、丁 ○○坦承有至東加遊藝場打玩電動玩具，遭警查獲時手上持 有200 元，惟均矢口否認犯行，被告戊○○辯稱：東加遊藝 場沒有經營賭博電玩，分數是換成代幣再換成寄分卡，再以 折算現金比例兌換續玩卡，續玩卡可帶出店外，沒有期限也 沒記名；被告甲○○辯稱：當時是丁○○拿72枚代幣要跟伊 換寄分卡，伊先把72枚代幣拿回櫃臺，再來找丁○○，要丁 ○○補20元硬幣換寄分卡；被告丁○○辯稱：警員所查獲之 200 元原本是放在自己的包包內，只是為了方便拿出20元硬 幣，才先把200 元拿出來云云。被告甲○○之辯護人則為被 告甲○○辯稱：警員所繪現場圖與丁○○所證述之情節不同 ，依丁○○所證述當時警員丙○○、被告甲○○、丁○○之 相對位置，警員丙○○不可能看到甲○○之行為，且警員丙 ○○之證詞前後不一等語。
三、經查：
（一）上揭事實業據證人即警員丙○○於本院簡易程序調查及通 常程序審理時證述明確，且有扣案如附表所示賭博電玩機 台共70台（含IC板70塊）、代幣1016枚、賭資200 元、寄 分卡26張、及代幣兌換明細表1 張、週轉金10320 元、機 台計分表3 張為憑。又按刑法上規定之常業犯，只須有賴 某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以該犯 罪為唯一生存者為必要，縱令有其他職業，亦無礙成立常
業罪，最高法院85年台上字510 號著有判例可資參照。被 告戊○○經營東加遊藝場，設置電動賭博機具與不特定之 客人對賭，被告甲○○受僱於戊○○，擔任兌換現金、代 幣、開分、洗分之工作，並因此而領取薪資，顯為常業犯 ，被告戊○○、甲○○均有常業賭博之犯意，洵堪認定。 被告戊○○雖以前情置辯，然證人即警員丙○○曾經去東 加遊藝場打玩到相當於3000元的分數後，說要洗分，當時 的店員（不是甲○○）有拿寄分卡給警員丙○○，警員丙 ○○要把寄分卡拿走，店員卻告訴警員丙○○把寄分卡洗 一洗，說寄分卡不可以帶出去等情，業據證人即警員丙○ ○於本院證述明確。被告雖辯稱：分數是換成代幣再換成 寄分卡，再以折算現金比例兌換續玩卡，續玩卡可帶出店 外，沒有期限也沒記名云云，然警員丙○○並無誣陷被告 戊○○之必要，況店內如果確實無兌換現金之賭博行為， 則分數兌換成計分卡即可，何須將計分卡再以現金比例兌 換為續玩卡，故本件應以警員丙○○所證述之現場觀察情 節可信，被告戊○○此部分之辯解不足為採。
（二）被告甲○○雖辯稱：當時是丁○○拿72枚代幣要跟伊換寄 分卡，伊先把72枚代幣拿回櫃臺，再來找丁○○，要丁○ ○補20元硬幣換寄分卡云云。然此與證人即警員丙○○所 證稱之查獲情節不符，況且被告甲○○為警查獲時，手上 未持有寄分卡一節，為被告甲○○所自承。則被告甲○○ 如真有要交付寄分卡之行為，何以當時手上卻未持有寄分 卡。再者，該20元硬幣係在放代幣之處發現，而非在甲○ ○手上發現，亦經警員丙○○證述明確，益見被告甲○○ 所辯不實。而被告甲○○之辯護人雖為被告辯稱：警員丙 ○○之證述前後不一。然警員丙○○關於事前查訪部分， 僅是於本院簡易程序調查時證述較為簡要，之後於本院通 常程序中檢察官及辯護人為交互詰問後，為詳盡之證述； 至於查獲之現場情形，其供述並無前後不一或矛盾之處， 辯護人空言指摘，卻無實據，所辯不足為採。
（三）被告丁○○雖辯稱：警員所查獲之200 元原本是放在自己 的包包內，只是為了方便拿出20元硬幣，才先把200 元拿 出來云云。然而查獲當時，被告丁○○包包裏有200 元及 20元硬幣，另外1 張500 元紙鈔放在身上，為被告丁○○ 所自承。則如被告丁○○之包包內僅有200 元紙鈔及20元 硬幣，而200 元之紙鈔體積甚小，被告如要拿出20元硬幣 ，實不需先拿出200 元紙鈔才能拿出20元硬幣，故被告丁 ○○辯稱是為拿出20元硬幣才先拿出200 元紙鈔，顯與常 情不符，所辯不足為採。
（四）至於被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○辯稱：警員所繪 現場圖與丁○○所證述之情節不同，依丁○○所證述當時 警員丙○○、被告甲○○、丁○○之相對位置，警員丙○ ○不可能看到甲○○之行為等語。然而被告即證人丁○○ 所證述之現場相對位置，無非係以辯護人事後所提出之模 擬現場所拍攝之照片為依據。然而警員如何觀察現場而查 獲本案等情，亦據警員丙○○於本院證述：「（審判長問 ：賓果行星體積龐大，而且每個坐檯間有隔板，依你所在 位置在柱子後面如何看到丁○○與甲○○之間的行為互動 ？）答：我坐的位置剛好在走道上，沒有被隔板及柱子擋 到，所以可以看到丁○○與甲○○的動作。」綦詳。而辯 護人所提出之照片，僅為事後辯護人基於主觀想像所拍攝 之相對位置，不足為有利被告甲○○之認定。
（五）綜上查證，本件事證明確，被告戊○○、丁○○所辯均不 足採，本件事證明確，被告戊○○、甲○○之常業賭博犯 行、被告丁○○之賭博犯行，均洵堪認定，應予依法論科 。
四、是核被告戊○○、甲○○所為均係犯刑法第267 條常業賭博 罪，被告丁○○所犯係同法第266 條第1 項前段賭博罪。公 訴意旨認被告戊○○、甲○○係犯刑法第266 條第1 項前段 之賭博罪嫌，容有未洽，爰於不妨害起訴基本社會事實同一 之範圍內，予以變更起訴法條。又被告戊○○與甲○○間具 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告戊○○、 甲○○貪圖一己之私利而為本案犯行，被告丁○○為賭客， 其等之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、經營時間 及犯罪後飾詞圖卸，未見悔意等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，戊○○、甲○○並均諭知如易科罰金之折算標準， 丁○○則諭知易服勞役之折算標準。末查被告甲○○前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，其經此教訓，自當知所警惕而無再犯之虞，本 院因認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑， 以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑二年，用啟向上。扣案 之附表編號壹至編號拾柒所示之賭博電玩機台柒拾台（含IC 板柒拾塊）、代幣壹仟零拾陸枚、現金新臺幣壹萬零伍佰貳 拾元，係當場賭博之器具與兌換籌碼處（賭資200 元、週轉 金10,320元）上之財物，應依刑法第266 條第2 項之規定宣 告沒收。寄分卡26張、代幣兌換明細表1 張、機台計分表3 張，為被告戊○○所有供被告戊○○、甲○○犯常業賭博罪 所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至於打 卡表1 張、客人手冊2 本，與本件犯罪事實無涉，爰均不為
沒收之諭知。又扣案之20元硬幣，為警員於放代幣之處發現 已如前述，故此部分應計入週轉金數額，附敘明之。貳、乙○○無罪部分
一、公訴意旨另以：乙○○與戊○○共同意圖營利，自民國92年 11 月1日起，在高雄市○○區○○路240 號經營東加遊藝場 ，並由戊○○擔任負責人，乙○○則負責維修機台且提供大 部分之電動賭博遊戲機台，擺放於上開公眾得出入之場所， 供不特定人賭博財物，因認被告乙○○涉犯共同賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟法 第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌無非以戊○○、乙○○供述機台 有一部份是乙○○寄放，分帳是戊○○分7 成，乙○○分3 成為其論據。訊據被告乙○○矢口否認有何共同賭博之犯意 聯絡，辯稱：當時伊不在場，僅寄放機台，依據伊所知是沒 有賭博行為等語。
四、經查，本件依被告戊○○、乙○○之供述，雖足認現場查獲 之電玩機台有部分為乙○○寄放，且依照戊○○分7 成，乙 ○○分3 成之方式分帳，但並無實據可認被告乙○○與戊○ ○有何擺設賭博性電玩之犯意聯絡，被告乙○○辯稱：伊不 知有賭博行為尚非不可採信，衡諸前揭說明及判例意旨，自 難對被告乙○○以共同賭博罪或共同常業賭博罪相繩。五、綜上查證，公訴人認被告乙○○涉犯前揭罪行，所為之舉證 尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，而有合理懷疑之存在，依據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；則公訴人所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法 ，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明， 本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第267 條、第41條第1 項前段、第42條第2 項、第74條第1 款、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條
，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 張意聰
法 官 曾鴻文
法 官 黃宣撫
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日 書記官 鄭永媚
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條
(普通賭博罪與沒收物)
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第267條
(常業賭博罪)
以賭博為常業者，處2 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────┐
│編號│ 賭博電玩名稱 │ 數量（台） │
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│ 1 │賽馬（ROYAL ASCOT） │10（1機10人座） │
│ │ │（含IC板10塊） │
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│ 2 │LC88 │7（含IC板7塊） │
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│ 3 │金象王 │1（含IC板1塊） │
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│ 4 │超世紀賓果 │1（含IC板1塊） │
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│ 5 │金皇冠97 │10（含IC板10塊）│
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│ 6 │皇冠霹靂馬 │8（1機8人座） │
│ │ │（含IC板8塊） │
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│ 7 │賓果行星 │8（1機8人座） │
│ │ │（含IC板8塊） │
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│ 8 │皇冠迷13 │2（含IC板2塊） │
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│ 9 │滿貫大亨 │5（含IC板5塊） │
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│ 10 │小鋼珠 │3（含IC板3塊） │
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│ 11 │瑪琍大戰 │1（含IC板1塊） │
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│ 12 │台灣瑪琍 │1（含IC板1塊） │
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│ 13 │賽馬（STAR HORSE） │5（1機5人座） │
│ │ │（含IC板5塊） │
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│ 14 │5PK │5（含IC板5塊） │
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│ 15 │大非洲 │1（含IC板1塊） │
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│ 16 │辣妹13姨 │1（含IC板1塊） │
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│ 17 │頌洋兔 │1（含IC板1塊） │
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│ 合 計 │賭博電玩70台 │
│ │（含IC板70塊） │
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