臺灣高等法院高雄分院民事裁定 94年度建上字第14號
上 訴 人
即聲請人 時尚瀝青混凝土有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 郭一成律師
被上訴人 新亞建設開發股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林雯澤 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4
月19日臺灣高雄地方法院93年度建字第41號第一審判決提起上訴
，並聲請回復原狀，本院裁定如下：
主 文
上訴及回復原狀之聲請均駁回。
第二審訴訟費用及聲請訴訟費用均由上訴人負擔。 理 由
一、本件聲請回復原狀略以：原法院將本件第一審判決書送達於 上訴人即聲請人（以下簡稱上訴人）之日期為94年4 月29日 ，依法本應於收受判決書後20日不變期間內即於94年5 月19 日前聲明上訴，雖上訴人未於前開期日內為之，已遲誤不變 期間，然因上訴人於原審將送達地址記明為「高雄市新興區 ○○○路435 號」乃上訴人所委任之訴訟代理人郭一成律師 之地址，詎郭一成律師罹患「情感性精神痛」，而郭一成律 師於94年4 月28日因與配偶爭吵，其配偶離家出走，導致其 病情加重，經送靜和神經精神內科醫院急診，醫師認其病情 嚴重且有酗酒之問題，需即時住院治療及戒酒。94年5 月初 ，郭一成律師之病情因戒酒療程益發嚴重，乃於94年5 月4 日轉診至高雄長庚紀念醫院精神科，郭一成律師有意識不清 、喪失記憶之情形，直至94年5 月13日始康復出院，因郭一 成律師於前揭送至醫院進行精神治療及戒酒療程期間，意識 不清且喪失記憶，完全無法認知及管理收受法院公文之事， 更遑論代當事人上訴。迄至94年5 月20日因主動詢問原審承 辦書記官後，始知已收受判決乙事，並於當日即時向原法院 聲明上訴。按依最高法院18年上字第874 號判例要旨：指定 店主為代受送達人，縱使該店主當時實係回籍，亦當於離店 時告知學徒或其他使用人，於收到判決時立即轉送，若未告 知至自己回店後始行轉寄，則其遲誤上訴期間，顯係由於所 指定代收人之過失，自不得更為該訴訟行為。本件訴訟代理 人因罹患情感性精神病急救住院治療意識不清，失去認知能 力，至其出院始行轉寄，依上揭判例，顯非送達代收人之過 ，自得更為該訴訟行為等語。
二、按當事人或代理人因天災或其他不應歸責於已之事由，遲誤 不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀。民 事訴訟法第164 條第1 項定有明文。是以必於當事人或代理 人因天災或其他不應歸責於己之事由，而已遲誤不變期間者 ，始得於其原因消滅後10日內聲請回復原狀。又按因代理人 之過失，遲誤不變期間者，在法律上實與因本人之過失遲誤 者無異，不得為聲請回復原狀之原因（參閱最高法院29年抗 字第531 號判例）。經查，本件原審93年度建字第41號判決 係於94年4 月29日依上訴人指定送達處所送達，由其訴訟代 理人郭一成律師事務所之受僱人收受，其上訴期間至94年5 月19日屆滿，上訴人遲至94年5 月20日始提出上訴狀，業已 遲誤上訴期間。上訴人雖於94年5 月23日具狀聲請回復原狀 ，並釋明訴訟代理人郭一成律師於94年5 月13日病情穩定， 可以正常工作，堪任訴訟代理工作，醫院允許出院，故不可 歸責於己之事由，其遲誤期間之原因消滅時間為94年5 月13 日云云。且提出高雄市靜和醫院94年5 月30日靜字第 2005019 號函載明：「病患郭一成…於民國94年4 月20日於 本院初診，94年4 月28日於本院門診時，主訴脾氣暴躁、失 眠、酒精依賴，情緒不穩等症狀，故建議住院治療。患者於 94年5 月4 日辦理自動出院後即失去聯絡，狀況不詳…」等 語；及財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院94年6 月10日（ 94）長庚院高字第453861號函所載：「郭君（即郭一成律師 ）於93年3 月30日因酗酒至本院精神科初診，並於93年9 月 13日至93年9 月19日；94年5 月4 日至94年5 月13日住院治 療，目前精神狀況穩定，能正常處理事務，亦有能力擔任訴 訟代理人」等情為證，惟民事訴訟法第164 條第1 項所謂天 災或其他不應歸責於己之事由，雖不能一一舉示，惟僅以患 病為理由，而於疾病事實外，非更有不能委任代理或不能依 其他方法以免遲誤之情由者，概不准更為該訴訟行為（參閱 最高法院20年抗字第814 號判例）。而上訴人僅以其訴訟代 理人郭一成律師患病為理由，而未能證明於疾病事實外，更 有不能委任代理或不能依其他方法以免遲誤之情由，揆諸上 開最高法院判例，已難准其更為該訴訟行為，況上訴人既主 張其一審之訴訟代理人郭一成律師因病不能處理事務之期間 係自94年4 月28日至94年5 月12日止，則自94年5 月13日起 ，其上訴之不變期間尚未遲誤。則其訴訟代理人本可自94年 5 月13日起至同月19日止逕為上訴之訴訟行為，而無聲請回 復原狀之可言。乃竟遲至94年5 月20日始向原法院提出上訴 狀，據此，即難認上訴人遲誤上訴之不變期間係因訴訟代理 人郭一成律師住院不能處理事務所致。上訴人聲請回復原狀
，即屬無理由，應予駁回。
三、次按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決正本送達後20 日之不變期間內為之，民事訴訟法第440 條定有明文。本件 第一審判決正本係於94年4 月29日依上訴人指定送達處所送 達，由其訴訟代理人郭一成律師事務所之受僱人收受，有送 達證書一紙在卷可稽，且為上訴人所是認，至94年5 月19日 ，已屆滿上訴期間，乃上訴人遲至同年月20日始提出上訴書 狀，此亦有民事第二審上訴狀一份附卷足憑，核已逾前揭不 變期間，其上訴即非合法，應予駁回。
四、爰依民事訴訟法第166 條但書、第444 條第1 項前段、第95 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日 書 記 官 黎 珍
k
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網