臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上國字第4號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 施吉安律師
被上訴人 高雄市政府
法定代理人 陳其邁
訴訟代理人 林石猛律師
鍾美馨律師
複代理人 林岡輝律師
鄭瑞崙律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國94年2 月17日
臺灣高雄地方法院93年度國字第16號第一審判決提起上訴，本院
於94年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為謝長廷，於訴訟中變更為陳其邁 ，並經聲明承受訴訟，經核與法律規定相符，應予准許，先 予說明。
二、上訴人起訴主張：伊以所有坐落高雄市○○區○○段一小段 751 號土地，參加高雄市第47期市地重劃，經被上訴人於民 國88年9 月22日公告（下稱首次公告），分配於高雄市○○ 段○○段13號土地。因被上訴人於重劃時疏未注意訴外人陳 炳農土地原係坐落上開由伊取得之土地內，而未依市地重劃 實施辦法（下稱重劃辦法）將其分配於該位置，經陳炳農提 出異議，被上訴人即於89年11月24日公告更正（下稱一次更 正公告），將伊原分得之13號土地中分割出13-1號土地分配 與陳炳農，而將伊改分配為同段9 、13號兩筆土地，經伊提 出異議，並經內政部將上開一次更正公告撤銷，再經被上訴 人進行調處而無法達成協議後，被上訴人乃報請內政部裁決 同意，而於91年8 月23日公告更正（下稱二次更正公告）， 仍維持上開一次更正公告之分配方案，且於陳振農異議後， 怠於注意是否有其他仍可分配單一筆土地與伊之調整方案， 致伊受有時由1 筆變為2 筆土地間地價差額新台幣（下同） 200 萬元之損害，此顯係因被上訴人之過失及不法行為所致 。爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求回復原狀，及若 無法回復原狀或回復不適當時為金錢賠償，而求為先位聲明 命被上訴人應將9 、13及13-1號土地之所有權登記予以撤銷 ，將13及13 -1 號土地均分配予上訴人；備位聲明命被上訴 給付200 萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延
利息之判決。
三、被上訴人則以：伊所為更正公告之處分，係為修正首次公告 時不符合重劃辦法所為有瑕疪之分配，且上訴人所有參加重 劃之751 號土地，因重劃後改為公共設施用地（學校用地） ，屬無相同位次之土地可供分配之情形，其受分配位置依法 係由主管機關視土地分配情形為調整，故伊所為更正公告符 合法定程序，並無違法裁量之情事，亦未違反信賴保護原則 ，此亦經最高行政法院就此重劃事件駁回上訴人之行政訴訟 時所肯認，上訴人原既不得受分配於13-1號土地位置，自無 受有兩地價差損害可言，其求賠償，並無所據等語，資為抗 辯。
四、原審經審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴， 原上訴聲明與原審聲明相同，嗣減縮備位聲明之金額為488, 449 元，又因訴訟中其所提起之行政訴訟經最高行政法院駁 回確定，而再減縮及擴張聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人160 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。㈣願供擔保為假執行（另就上訴人在原審之先 位聲明部分，則因行政訴訟程序已確定而撤回）。被上訴人 則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢ 如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈上訴人所有坐落高雄市○○區○○段一小段751 號土地，參 加高雄市第47期市地重劃，經被上訴人於88年9 月22日首次 公告分配於高雄市○○段○○段13號土地（原有土地則變更 為學校用地）。因被上訴人於重劃時疏未注意陳炳農土地原 係坐落上開由上訴人分配之13號土地內，依重劃辦法規定應 分配於該位置（原將其分配於同段9 號位置），經陳炳農提 出異議，被上訴人即於89年11月24日為一次更正公告，將上 訴人原分得之13號土地中分割出13-1號土地分配與陳炳農， 而改分配為同段9 、13號二筆土地，經上訴人提出異議，內 政部以被上訴人未踐行調處程序為由，經將上開一次更正公 告撤銷。嗣經被上訴人進行調處而無法達成協議後，被上訴 人乃報請內政部裁決並同意，而於91年8 月23日為二次更正 公告，仍維持上開一次更正公告之分配方案，現並均已辦理 登記完畢，有土地登記謄本及本院向高雄市政府調取之本次 重劃相關資料在卷可稽，並經證人即本件重劃承辦人員曾文 作於本院證述明確（見原審卷第28、29、64頁及本院卷第78 ～94、118 ～131 頁）。
⒉上訴人就被上訴人上開二次更正公告之行政處分，曾提起行 政救濟程序，經高等行政法院高雄分院以92年度訴字第561 號駁回，並經最高行政法院以94年度判字第567 號駁回上訴 人之上訴而確定，有各該判決在卷可稽，並經本院依職權調 取該卷查明屬實（見原審卷第12～20頁，本院卷第49～55、 105 頁）。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人於首次公告時，是否即確定由上訴人取得該13號（ 包括嗣後分割出13-1號部分）土地之效力。 ⒉被上訴人首次公告之錯誤或瑕疪，是否為未依重劃相關法令 而有過失及不法情事。
⒊被上訴人未將其他分配土地中分配1 筆與上訴人，而於更正 公告時改分配為2 筆，是否屬怠於執行職務致侵害上訴人之 權利。
⒋如上訴人受有損害，其損害額如何計算。
六、被上訴人於首次公告時，是否即確定由上訴人取得該13號（ 包括嗣後分割出13-1號部分）土地之效力部分。 ㈠按「市地重劃實施辦法，由中央主管機關定之」為91年9 月 1 日修正施行前平均地權條例第56條第4 項所明定（修正後 則係將應列入該辦法之各種事項為明確規定）；又「土地所 有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以 書面提出異議；未提出異議者，其分配結果，於公告期滿時 確定。前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上 級主管機關裁決之」、「主管機關對於土地所有權人提出之 異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經 查處之異議案件，應予以調處；調處不成者，由主管機關擬 具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之」同條 例第60-2條第2 、3 項及重劃辦法第35條第4 項亦分別定有 明文。依上開規定觀之，重劃分配結果在公告期間，因得由 參與重劃之土地所有權人就分配結果為異議，以促使主管機 關得為更正錯誤或瑕疪，並為裁量權之妥善行使，故在公告 期滿前，該分配結果並未確定，核其性質，僅係所有權分配 結果之預告，而非所有權歸屬之最終決定。
㈡上訴人雖抗辯土地重劃之分配涉及人民財產權之變動，自不 得以行政命令之「辦法」為規範，而依上開條例第56條第4 項規定所頒訂之「土地重劃實施辦法」第31條第7 款「重劃 前土地位於共同負擔之公共設施用地或位於非共同負擔之公 共設施用地，經以公有土地、抵費地指配者，其分配位置由 主管機關視土地分配情形調整之」之規定，將分配之權限交 由主管機關視土地分配情形調整之，而未有具體之相關補償
或救濟原則，顯係賦予主管機關過大之自由裁量權，未符合 比例原則，應屬違憲而為無效等語。惟查，上開重劃辦法係 經由平均地權條例之授權而頒訂，雖使行政機關取得其分配 調整之權限，但此係為使主管機關就該重劃分配之細節性、 技術性等事宜，基於具體情狀之不同而有分配調整之權限， 尚難認違該項立法授權之本旨，且在主管機關就分配結果為 公告後，並非即為確定，仍有使參與重劃之土地所有權人為 異議之權利，並得就此異議依行政救濟程序交由司法機關為 審酌判斷，尚難認其所依據之重劃辦法有違憲之情事。 ㈢本件於88年9 月22日首次公告後，既經陳炳農於公告期間內 提出異議，則該公告分配結果並未確定，上訴人自亦無從確 定可取得該13號土地之所有權（含嗣後分割出之13-1號部分 ），則其主張因本件分配所受損害，係指因其可取得13號土 地（含嗣後分割出之13-1號部分），與更正公告後所取得不 含13-1號土地之9 、13號土地間之價差損害，即屬誤解首次 公告之性質，亦與信賴保護原則之要件不符，其此部分主張 ，尚難採信。
七、被上訴人首次公告之錯誤或瑕疪，是否為未依重劃相關法令 而有過失及不法情事部分。
㈠依重劃辦法第31條第1 項規定，重劃後土地分配之位置，以 重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者 為準。本件陳炳農所有參與重劃之土地為菜公段五小段145 、149-1 及149-7 號，其坐落位置為重劃後第13及13-1號部 分，為兩造所不爭執，且有本院調取之重劃資料在卷可稽（ 見本院卷第79、80頁及外放之鑑定報告附圖），則被上訴人 於首次公告時，疏未注意此情事而未依上開規定將其分配於 該位置，即與該重劃規定不符，而有未依法分配之情事，其 有過失及不法，應可認定。
㈡至上開首次公告雖有不法，但既經陳炳農為異議，並經被上 訴人為更正公告，則該首次公告之不法行政處分即經更正公 告而撤銷，自屬不復存在，況若謂首次公告為不法，則上訴 人主張其得因首次公告而可取得13號（含13-1號）土地，並 據以請求與更正公告後取得兩筆土地間之價差損害，豈非係 主張基於不法行政處分而取得價差利益，其矛盾明顯可見， 自不足採。
㈢另上訴人雖主張若被上訴人於首次分配時，有注意陳炳農之 情況而將陳炳農分配於其應有之位置，上訴人即可在其他重 劃土地享有單一筆土地之分配結果，則嗣後無法再受分配單 一筆土地，即係因被上訴人首次公告有過失及不法情事所致 等語。然查，上訴人參與重劃之751 號土地，於重劃後係變
更為學校用地，屬重劃辦法第31條第1 項第7 款所稱「重劃 前土地位於共同負擔之公共設施用地或位於非共同負擔之公 共設施用地」之情形，依該條款規定係以公有土地、抵費地 為指配，且其分配位置由主管機關視土地分配情形調整之。 而本件重劃就此屬於第7 款土地之分配，依被上訴人所訂定 分配原則為：原位次土地全部分配完畢後，除商業區內之配 餘地保留為抵費地外，其他配餘地依其面臨路寬及面積大小 排序，由小而大用以分配給無位次之公設用地，有該簽請市 長批示同意之分配原則在卷可稽（見本院卷第83～88頁）， 且依此原則所為之分配，亦有參與重劃者所分配取得之土地 ，因其位置因素而分配2 筆土地之情形（見同上分配原所述 之2 、4 、5 及三所示，分配兩筆以上土地者有48戶，約占 18%）， 可見此分配原則基於法令規定及參與重劃之土地在 重劃後屬原有位次或無位次之情形，並參酌重劃土地之原有 狀況（如面臨路寬、面積大小等），所為整體公平性之規劃 ，則上訴人主張被上訴人在首次公告時若能注意陳振農之情 況，上訴人即可享有單一筆土地之分配，亦屬臆測而不足採 。
㈣依上所述，被上訴人之首次公告雖有過失及不法情事，但既 經嗣後合法之更正公告而不存在，且依分配原則，並非參與 重劃者定可分配得單一筆土地，故上訴人據以主張被上訴人 有過失及不法，致其無從受分配單一筆土地，即難採信。八、上訴人未將其他分配土地中分配1 筆與上訴人，而於更正公 告時改分配為2 筆，是否屬怠於執行職務致侵害上訴人之權 利部分。
㈠本件首次公告經陳炳農異議後，被上訴人即於89年11月24日 為一次更正公告，經上訴人異議，因該一次更正公告未先踐 行平均地權條例第62-2條第3 項及重劃辦法第35條第3 項之 調處程序，而經內政部於90年6 月19日撤銷，被上訴人乃於 撤銷後之90年8 月9 日為調處協商，因上訴人希望陳炳農接 受原分配之9 號位置，而陳炳農不願同意，上訴人亦不願接 受兩筆土地之分配方案，致調處不成立，被上訴人乃將全案 報請內政部裁決，內政部於90年9 月19日函復稱請被上訴人 再為協調有無替代方案，被上訴人即於90年10月31日再開會 調處，並提出以同等條件之新褔段七小段51號（面臨17米及 6 米路角地）及同小段89號（面臨17米及17米路角地）供上 訴人選擇（上訴人於重劃前之土地為面臨17米道路，並非角 地，見本院卷第79頁），上訴人表示不同意此方案，被上訴 人乃基於全區土地分配之公平原則，而報請內政部裁決其所 提分配兩筆土地之方案，並於內政部同意後，於91年8 月23
日為二次更正公告，上訴人即提起行政訴訟為救濟，有本次 重劃之相關資料在卷可稽（見原審卷第28、29、64頁及本院 卷第78～94、118 ～131 頁）。
㈡依上所述，被上訴人於調處過程中曾提出同等條件之51號及 89號土地供上訴人選擇分配，而上訴人並不同意，仍堅持依 首次公告之分配方案，可見被上訴人並無上訴人所稱怠於調 處，而於更正公告時仍採行分配兩筆土地之情事，況上訴人 之分配順位，依重劃辦法第31條規定係在原有位次土地全部 分配完畢之後，而陳振農之受分配順位本即在前，且依法應 受分配於該位置，則若其不同意調整分配，被上訴人亦無要 求陳振農應讓出其受分配順位之權限，故上訴人稱被上訴人 怠於調處，當屬誤解上訴人之權限所致，自不足採。 ㈢另被上訴人既無賠償責任，則有關損害額之爭執部分，本院 即不為審酌認定，併予說明。
九、綜上所述，上訴人主張其原可取得包括13-1號在內之單一筆 13號土地，係因被上訴人之過失及不法行為，致其僅能取得 13號及9 號兩筆土地，而受有價差損害等情，因其在首次公 告時，並未確定可取得單一筆之13號土地，且被上訴人之重 劃作業（含更正公告）亦係依重劃相關法令規定而為，尚無 不法情事，亦無上訴人無所稱之價差損害可言。從而，其本 於國家賠償之法律關係，請求被上訴人給付160 萬元之本息 ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 8 月 23 日 書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任
律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。