臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第132號
上 訴 人 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林復華律師
複 代理 人 林柏瑞律師
被 上訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 江雍正律師
王進勝律師
張清雄律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國93年4 月27
日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3235號第一審判決提起上訴，
本院於94年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第二項關於命上訴人給付超過新台幣柒萬陸仟伍佰肆拾肆元本息，並自民國九十二年十二月四日起至拆屋交還土地之日止，按月給付新台幣壹仟貳佰柒拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄縣岡山鎮○○段224 之10地號土地 （下稱系爭土地），係伊於民國82年7 月間向國有財產局標 得，詎遭上訴人丙○○在如原判決附圖（下稱附圖）所示搭 建未保存登記之鐵皮屋無權占用，嗣丙○○再將該房地交予 其妹婿即上訴人丁○○經營麵攤生意，屢經催討，上訴人均 拒不返還，顯無占有之正當權源，且無法律上之原因受有利 益，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，求為命 上訴人丙○○應將系爭土地上之鐵皮房屋拆除，並與上訴人 丁○○共同將該土地全部返還被上訴人；上訴人應給付被上 訴人新台幣（下同）549,814 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本 送達翌日起至拆屋交還土地之日止，按月給付被上訴人 8,667 元，暨願供擔保請准宣告假執行等語。原審判決上訴 人丙○○應將系爭土地如附圖所示面積8 平方公尺土地上之 鐵皮建物拆除，並與上訴人丁○○共同將該土地返還被上訴
人；上訴人應給付被上訴人95,680元，及自92年12月4 日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自92年12月4 日 起至拆屋交還上開土地之日止，按月給付被上訴人1,595 元 ；暨駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上 訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人經原審判 決敗訴部分，未據聲明不服，業已確定。）
二、上訴人則以：系爭土地原為國有地，係丙○○父親蘇等於30 年間向被上訴人祖父洪炎承租供作廁所和養豬之用，並有給 付租金，伊本於租賃關係占有，並非無權占用。況被上訴人 於82年7 月間標得土地後，國有財產局並未將該土地交付被 上訴人使用，依法被上訴人尚無收益權，自不得向上訴人請 求不當得利等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於 上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭土地係其於82年7 月間向國有財產局標得 ，而由丙○○占用搭建鐵皮屋後交予丁○○經營麵攤生意之 事實，為上訴人所不爭執，有土地登記謄本為證（原審卷第 27、28頁），並經原審及本院勘驗明確，復經高雄縣岡山地 政事務所測量人員勘測在卷，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷 可稽（原審卷第91至95頁，本院卷第75至77頁），堪信為真 實。又被上訴人係依據民法第767 條、第179 條規定，請求 上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之利益，上訴人則抗辯 其非無權占用等語，故本件之爭點應在於：㈠上訴人有無占 用系爭土地之正當權源？㈡被上訴人請求上訴人給付相當於 租金之利益有無理由，其金額為何？茲分述之。四、經查：
㈠、上訴人有無占用系爭土地之正當權源？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明 文。系爭土地為被上訴人所有，上訴人丙○○於占用搭建鐵 皮屋後供上訴人丁○○經營麵攤生意之事實，已如前述，是 被上訴人本於所有權之作用，請求丙○○拆除鐵皮房屋，並 與丁○○共同返還系爭土地，自與法律規定相符。 ⒉上訴人雖抗辯，系爭土地為丙○○父親蘇等向被上訴人祖父 洪炎承租等語，並提出提存書、存證信函為證（原審卷第73 至84頁）。惟查：系爭土地上之建物並無門牌，為上訴人陳 明在卷（本院卷第64頁），惟依上訴人所提出原審59年度存 字第1287號提存書，僅記載：「承租坐落岡山鎮○○路47、 49、51號土地」，又原審66年度存字第2304號提存書及於67 、76年間寄予被上訴人之存證信函，均僅記載：「承租坐落
岡山鎮○○路129 、131 、133 、135 、137 、139 號房屋 土地」，而於91年間先後寄予被上訴人之存證信函，則記載 承租範圍為：「岡山鎮○○路137 、135 、133 、131 、 129 號土地岡山小段225 ─10、225 ─38地號」，是依該提 存書及存證信函所載之內容，承租範圍應為門牌號碼129 、 131 、133 、135 、137 、139 號房屋所坐落之基地，且上 開壽天路137 、135 、133 、131 、129 號房屋，其坐落之 基地並不包含系爭土地乙事，亦為上訴人所不爭執，被上訴 人上開證據，並無法證明兩造就系爭土地有租賃關係存在之 事實。
⒊上訴人乃抗辯，系爭岡山段224 之10地號土地登記謄本，係 53 年7月8 日始逕為分割而登記，同段225 之10、之24號土 地登記謄本，則均係66年5 月24日逕為分割登記，是訴外人 洪炎於30、40年間，將圍牆外土地出租予蘇等，並無系爭 224 之10、225 之10、之24等地號土地，是不得以提存書及 存證信函均看不出洪炎有將系爭土地出租予蘇等，即認無法 證明兩造間無租賃關係存在云云。惟系爭224 之10地號土地 固於53年7 月8 日因實施都市平均地權而逕為分割登記，然 上訴人丙○○所提出之提存書及存證信函，日期均於53年7 月8 日之後，當時224 之10地號已然存在，而上開提存書及 存證信函內容，仍無224 之10地號之記載，是上訴人之抗辯 尚難採信。
⒋雖證人即現居住在壽天路131 號之李文造證稱：「（對於蘇 等向洪炎先生承租土地乙事是否知情？）不清楚。（提示複 丈成果圖，是否知悉洪炎有無出租系爭土地給蘇等？）不清 楚。（交給土地共有人之租金是否包括系爭土地？）是的」 （原審卷第124 至125 頁）；居住在壽天路129 及133 號之 汪昌哲證稱：「（認不認識蘇等？）不認識。（對於蘇等有 無向洪炎先生承租土地及承租何範圍土地乙事是否知情？） 不清楚，我姨丈有告訴我說我們的承租範圍是在圍牆外，我 們幾戶都有一起繳租給地主。（提示本院複丈成果圖，是否 知悉洪炎有無出租系爭土地給蘇等？）不清楚。（交給土地 共有人之租金是否包括系爭土地？）是的，因為系爭土地在 圍牆外，我們承租使用的範圍就是在圍牆外的部分。」（原 審卷第126 至127 頁）；及壽天路137 號房屋現使用者之兄 蔡明雄亦證稱：「（對於蘇等有無向洪炎先生承租土地及承 租何範圍土地乙事是否知情？）有聽長輩提過承租的範圍是 在圍牆外，但詳情我並不清楚，因為我並未親自參與。」等 語在卷（原審卷第128 頁）。惟證人為不可代替之證據方法 ，其對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞他
人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據 力，尚難輕易採信。依上開證詞，可知證人就洪炎有無將系 爭土地出租予蘇等乙事，或不知情，或係聽聞他人之陳述而 來，顯見該證人對於待證事實之陳述，均非親自在場聞見， 而係耳聞他人之轉述或告知，屬傳聞證據，並無證據力。且 證人李文造、汪昌哲雖證稱交予之租金包括系爭土地云云， 惟其等既對上訴人丙○○承租範圍是否包括系爭土地並不清 楚，復表示上訴人丙○○給付租金有包括系爭土地，證詞顯 有矛盾。再者，上訴人丙○○自承其父親蘇等於30年間即向 被上訴人之祖父洪炎承租坐落岡山鎮○○路135 號土地（原 審卷第136 頁），其縱有繳納租金之事，是否僅為該壽天路 135 號房屋所坐落基地之租金，即未可知，尚難認其有繳納 系爭土地租金之事實。是上開證述交予地主之租金是包括系 爭土地乙事，尚無可採，不能為有利於上訴人之認定。 ⒌至上訴人提出給付租金之受領簿云云（本院卷第35至37頁） ，惟被上訴人否認其上印章之真正，且該受領簿並無表明租 賃標的物為何，自不得逕認係繳納系爭土地之租金。上訴人 雖以兩造僅有系爭土地之租賃關係存在，是受領簿上縱無表 明地號亦不受影響云云。惟上訴人丙○○自承其父親蘇等於 30年間即向被上訴人之祖父洪炎承租坐落岡山鎮○○路135 號土地（原審卷第136 頁），其縱有繳納租金之事，是否僅 為該壽天路135 號房屋所坐落基地之租金，即未可知，業如 前述，尚難認其有繳納系爭土地之租金。是上訴人執上開租 金受領簿表示為系爭土地之租金云云，亦無可採。 ⒍上訴人又抗辯，被上訴人之祖父洪炎租賃標的物，係以圍牆 為界，圍牆外之地為承租範圍，系爭土地在圍牆外，故出租 範圍應包含系爭土地云云，惟經本院勘驗現場（本院卷第75 至77頁），該圍牆範圍內係被上訴人自行居住之房屋及庭院 ，圍牆外則包括出租他人之土地及馬路等，該圍牆之作用顯 係將自己居住之範圍與外界相區隔，非必然即表示圍牆外為 出租土地，是上訴人片面以圍牆外之土地即為上訴人出租他 人之土地，系爭土地在圍牆外，故為被上訴人所出租云云， 乃與經驗法則不符，尚難採取。
⒎上訴人再抗辯，系爭土地於日據昭和12年5 月18日（即民國 26年5 月18日），原所有人杜榮將所有權一部移轉予劉文里 、何天送、洪炎（即被上訴人之祖父）而共有，故系爭土地 於30年間，由被上訴人之祖父出租予上訴人之父親蘇等云云 ，固有高雄縣岡山地政事務所93年11月16日岡所一字第 0930013516號函所附土地台帳記載資料足參（本院卷第136 至139 頁）。惟系爭土地原為日據時期臺灣總督府管理之國
庫地，於48年12月1 日囑託登記為國有，管理機關台灣省政 府民政廳地政局，代理機關高雄縣政府，嗣於55年2 月17日 移交國有財產局，於55年7 月8 日辦竣管理機關變更登記一 節，有財政部國有財產局臺灣南區辦事處94年5 月23日臺財 產南接字第0940019419號函可按（本院卷第208 頁）。職是 ，系爭土地縱曾為被上訴人之祖父洪炎所有，惟於日據時期 即已為國庫地，嗣經國民政府接管而為國有地，自難遽認必 然即與上訴人丙○○之父親間有租賃關係存在。 ⒏又證人即被上訴人伯父洪耀順證稱：「（對於蘇等有無向洪 炎先生承租土地及承租何範圍土地乙事是否知情？）知情， 因我國小、國中均是在系爭土地附近就讀，當時洪炎（我姨 丈）是將土地借給蘇等使用並非出租，當時出借之土地是在 圍牆外。（系爭土地是否在出借範圍？）沒有，當時是將上 開證人所居住之房屋坐落之土地出借給蘇等，當時是蘇等和 另外2 人代表向洪炎借用該土地，再由蘇等及其他6 人分別 在上開土地興建房屋，1 人興建1 間，合計興建7 間，後來 因道路拓寬拆除2 間，因為當時該7 間房屋並未占用系爭土 地，所以不在出借範圍。」等語綦詳（原審卷第129 、130 頁）。而洪耀順既係洪炎之近親，長時期居住系爭土地附近 ，就洪炎有無將系爭土地出租或借予蘇等，理應知悉甚詳。 縱其所述有所偏頗而有不實，亦不得即認被上訴人抗辯有承 租系爭土地為可採。
⒐參之財政部國有財產局臺灣南區辦事處於76年清查系爭土地 ，其上為搭棚，使用人為丙○○（誤載為「翁專信」），且 其使用權源係「占用」，而非「租用」之情，業有該處於93 年12月9 日以臺財產南勘字第0930042680號函，及附有土地 使用現況地上物資料可查（本院卷第143 、148 頁），茍上 訴人丙○○係向被上訴人承租系爭土地，何以不向國有財產 局表明係向被上訴人或其先人承租之理？是不足以認定上訴 人丙○○與被上訴人間存有租賃關係。
⒑另經函查財政部國有財產局臺灣南區辦事處被上訴人就系爭 土地讓售情形，據覆：「乙○○、甲○○、洪水卦君三人於 八十二年間檢具高雄縣政府同年五月五日八二府建管字第六 九四八一號函及所附之公有畸零地合併使用證明書與相關文 件，向本處申請承購本案土地，經核符合修正前國有財產法 施行細則第五十四條第一項第二款規定，爰准予讓售。」， 「另依當時適用之國有非公用不動產被占用處理要點第六點 第三項規定，非占用人之鄰地所有權人，申請讓售國有土地 ，應追及之歷年使用補償金，應併入售價收繳之。本案土地 本處於八十二年間勘查，當時申購人並未占用本案土地，係
由案外第三人無權占用作鐵架造平房使用，爰依上述規定向 申購人收繳使用補償金。」等語，有該處93年10月4 日臺財 產南處字第0930034528號函足憑（本院卷第78至79頁），顯 見被上訴人係屬未占有系爭土地而承購，依當時適用之國有 非公用不動產被占用處理要點規定，而繳納補償金。上訴人 抗辯被上訴人若未占有，何以同意繳納補償費云云，無足採 取。
⒒綜上，上訴人既無法證明兩造就系爭土地有租賃關係存在， 則其占用系爭土地，即屬無權占有。又系爭土地上未經保存 登記之鐵皮房屋是丙○○所興建，其事實上處分權人為丙○ ○，由丁○○經營麵攤生意，亦據上訴人自認在卷（原審卷 第50、51頁）。從而，被上訴人依民法第767 條規定，請求 丙○○拆除系爭鐵皮房屋，並與丁○○共同返還系爭土地， 自屬正當。
㈡、被上訴人請求上訴人給付相當於租金之利益有無理由，金額 為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。請求返還不當得利，以無 法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得 請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所 受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金 之利益為社會通常之觀念。上訴人無權占有系爭土地而為使 用收益，破壞被上訴人基於系爭土地所有權之利益歸屬，致 被上訴人受有損害，自應返還該使用收益予被上訴人。因使 用收益於性質上無法返還，依民法第181 條但書規定及上開 說明，應償還相當於租金之金額。依土地法第105 條準用同 法第97條之規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不 超過土地申報總價年息10% 為限，以此計收租金之規定，據 為本件計算相當於租金之不當得利的衡量標準，應屬合理。 ⒉上訴人雖抗辯，被上訴人於82年7 月間標得系爭土地時，國 有財產局並未將該土地交付被上訴人使用，被上訴人自不得 請求不當得利等語。惟按讓與動產物權，如其動產由第三人 占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓 人，以代交付，民法第761 條第3 項定有明文。本件國有財 產局出售國有土地，其買賣之實際出賣人為中華民國，國有 財產局僅係代表中華民國訂立買賣契約而已，屬於私法上之 契約行為，應適用私法之規定。被上訴人於82年間向國有財 產局買受系爭土地時，已依據國有財產局之規定，出具切結 書同意日後自行排除他人占用土地等情，有國有財產局發給 被上訴人附註「補地上建物及雜物概由申購人自行解決處理
或排除之切結書蓋印章附印鑑證明書。」等語之繳款通知書 及切結書在卷可證（原審卷第157 頁、本院卷第151 頁）。 被上訴人於購買系爭土地時，既與國有財產局約定自行解決 系爭土地遭他人占用之問題，可證國有財產局已將其對第三 人（上訴人）之返還請求權讓與被上訴人，依指示交付之規 定完成其交付義務，是上訴人執此抗辯，洵屬無據。 ⒊查系爭土地坐落高雄縣岡山鎮市區○位於○○路與開元街交 岔路口附近，對面有三商百貨、主幼商場及全國電子，東側 則緊鄰寶島眼鏡行、三商巧福及統一超商等商店，屬交通便 捷之商圈地段，而丙○○占有系爭土地後，則搭建鐵皮屋交 由丁○○經營麵攤生意使用等情，業據原審及本院勘驗明確 ，有勘驗筆錄及照片在卷可參。本院參酌系爭土地位置、工 商繁榮程度、上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等 情狀，認被上訴人主張上訴人占有系爭土地所應給付之相當 於租金之利益，以申報地價總額年息8%計算為屬公允、相當 。又系爭土地每平方公尺之申報地價，自86年7 月起均為 23,920元，有土地登記簿謄本及地價謄本在卷可稽（原審卷 第46頁）。而上訴人係占用全部系爭土地面積8 平方公尺， 依上述方法計算，上訴人自起訴狀繕本送達日即92年12月3 日往前回溯5 年，即自87年12月4 日起至92年12月3 日止， 應給付之不當得利為76,544元（計算式：23,920×8 ×0.08 ×5 ＝76,544，元以下四捨五入）；另自起訴狀繕本送達翌 日即同月4 日起至拆屋交還土地之日止，應按月應給付被上 訴人之利益為1,276 元（計算式：23,920×8 ×0.08÷12＝ 1,276 ，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，而上訴人未能 舉證證明其有何占有之正當權源。從而，被上訴人依民法第 767 條及第179 條規定，請求上訴人丙○○應將系爭土地上 之鐵皮房屋拆除，並與上訴人丁○○共同將該土地返還被上 訴人；及給付被上訴人76,544元，並自起訴狀繕本送達翌日 即92年12月4 日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息 ，與自上開起訴狀繕本送達翌日起至拆屋交還土地之日止， 按月給付被上訴人1276元，洵屬正當，應予准許。逾此部分 之請求，不應准許，應予駁回。又上開應准許部分，兩造均 陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均應分別酌定 擔保金額予以准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至 於上開應准許部分，原審判決被上訴人勝訴，並為假執行及
免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於判決結果 不生影響，故不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 8 月 17 日 書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。