臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 94年度抗字第119號
抗 告 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳春生律師
上列抗告人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度易字第
3559號中華民國94年5 月19日裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠按「送達文書，除本章有特別規定外，準 用民事訴訟法之規定」、「送達於住居所、事務所或營業所 不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同 居人或受僱人」，刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第137 條 第1 項分別定有明文。㈡本件91年度易字第3559號判決正本 送達證書上，雖蓋用抗告人甲○○之印章；惟實係抗告人之 子吳仲鎰所收受，且抗告人於民國94年5 月2 日下午1 時許 ，並不在高雄市○○區○○路833 號住處，係在高雄市○○ 區○○街32號3 樓，參加「高雄市挖土機堆土機操作員職業 工會94年度會員福利採購小組會議」。㈢吳仲鎰係居住在高 雄市○○區○○街112 號，且任職在屏東寶建醫院，並非抗 告人之同居人或受僱人，且係恰於94年5 月2 日中午前往抗 告人上開文自路住處，適巧郵務人員前來遞送上開判決正本 ，吳仲鎰隨手自抗告人住處取出抗告人之印章蓋用在送達證 書上，後延誤轉交抗告人。㈣本件送達不生送達效力，則原 審以抗告人上訴逾期為由，駁回抗告人之上訴，自有未當。 爰請撤銷原裁定等語。
二、原裁定略以：抗告人係於94年5 月2 日收受判決正本，卻遲 至94年5 月13日始行提起上訴，已逾10日之上訴期間，其上 訴即屬違背法律上之程式，應予駁回等語。
三、經查：
㈠抗告人於94年5 月2 日下午1 時至2 時10分許，在高雄市○ ○區○○街32號3 樓參加「高雄市挖土機堆土機操作員職業 工會94年度會員福利採購小組會議」，有該職業工會會議記 錄及簽到單在卷可憑（見本院卷第11、12頁）；而臺灣高雄 地方法院91年度易字第3559號刑事判決正本，則於94年5 月 2 日下午1 許送達抗告人上開文自路833 號住處，有臺灣高 雄地方法院送達證書在卷可按（見原審㈡卷第41頁）。則上 開送達證書上「甲○○」印文是否為抗告人所親自蓋用，即 非無疑問。
㈡依現今收受郵務送達文書之情形，由正在送達處所之人，持
應受送達人之印章蓋印，以表示由應受送達人收受該文書， 而未在送達證書上明白顯示係由何人代收，事屬常見；且抗 告人之子吳仲鎰亦出具本件判決正本確係由其以抗告人之印 章蓋用代收之聲明書（見本院卷第8 頁）。則抗告人既未於 94年5 月2 日下午1 時許在上開文自路833 號住處，由吳仲 鎰代收本件刑事判決正本自非無稽。
㈢吳仲鎰係設址在高雄市○○區○○街112 號，有吳仲鎰之戶 籍謄本在卷可按（見本院卷第9 頁）；且經本院函請高雄市 政府警察局左營分局實地查訪上開修明街112 號由何人居住 ，經該分局函覆稱：「修明街112 號實際居住人為陳明利、 章芳綺，該2 人在上址經營『奇蹟美髮院』，並據其表示， 屋主之子吳仲鎰亦居住在該址樓上」等情，有該分局案件查 訪表1紙 在卷可按（見本院卷第20頁）；又上開文自路833 號址，僅有抗告人、吳妮茵、李忠正設籍在內，有該址全戶 戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第15、16頁）。是尚難認吳仲 鎰係民事訴訟法所稱抗告人之「同居人」或「受僱人」。 ㈣至於吳仲鎰於94年6 月1 日以抗告人之「同居人」身分收受 原審91年度易字第3559號裁定一節，有送達證書在卷可按（ 見原審㈡卷第47頁）；惟吳仲鎰非為抗告人之「同居人」， 業如前述，抗告人雖就上開裁定之送達是否合法未為爭執， 仍不影響本院對本件判決送達合法與否之認定，併此說明。四、綜上所述，本件判決正本之送達，既有上開可疑之處，自應 為有利於抗告人之認定。是本件判決正本之送達，依上開條 文規定，尚屬不合法，抗告人於94年5 月13日就本件判決提 起上訴，自難認已逾上訴期限。本件抗告意旨指摘原裁定不 當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷。
五、適用法律：刑事訴訟法第413 條。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日 書記官 郭蘭蕙