臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第605號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 萬維堯 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院93年度訴字第415 號中華民國94年3 月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第202 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○連續販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重參點柒捌公克）沒收銷燬之；0000000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹拾萬肆仟元均沒收，0000000000號行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；新臺幣壹拾萬肆仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上揭撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴之意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾包（驗後淨重貳佰參拾肆點參玖公克）沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、空夾鏈袋參拾貳包沒收。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年；扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重參點柒捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾包（驗後淨重貳佰參拾肆點參玖公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、空夾鏈袋參拾貳包、0000000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹拾萬肆仟元均沒收，0000000000號行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，新臺幣壹拾萬肆仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（ 下同）90年12月間某日起至91年9 月間某日止，以其所有之 門號0000000000等之行動電話（該0000000000門號於91年6 月4 日租用，未扣案），作為與張誌明（其所持用之門號00 00000000號行動電話）、賴昌模（其所持用之門號00000000 00號行動電話）等人聯絡交易毒品之犯罪工具。其中，自90 年12月間某日起至91年9 月間某日止，連續在屏東縣東港鎮 玉大曆汽車旅館車庫或屏東縣內其他特定地點等處，以每小 包海洛因新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣海洛因予賴昌
模施用，賴昌模約每3 日向甲○○購買1 次，約90次，得款 9 萬元。其中，自91年5 月間某日起至91年9 月間某日止， 連續在屏東縣東港鎮○○路麥當勞速食店前或張誌明在屏東 縣東港鎮某餐廳工作之地點等處，以每小包1,000 元或3,00 0 元之價格，約每10日販賣海洛因予張誌明施用，計12次， 得款1 萬4,000 元。
二、甲○○另基於營利以外之目的，於91年7 月25日，在屏東縣 內某處，向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之 成年朋友，購得甲基安非他命（總淨重234.39公克），以供 自己施用（施用第二級毒品部分，另經觀察勒戒後由檢察官 為不起訴處分），後因缺錢花用，竟為圖營利，意圖販賣而 持有其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命，伺機銷售牟利 ，並於不詳時間，在屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館202 號房 內，以其所有之電子磅秤、夾鏈袋將其施用所餘之第二級毒 品甲基安非他命分裝成20包後，將之藏放在上開旅館租用房 間內，伺機欲出售他人，惟尚未售出。嗣於91年7 月30日12 時20分許，為警持搜索票在上揭旅館房間內當場查獲，並扣 得其所有之第一級毒品海洛因4 包（驗後淨重3.78公克，純 質淨重2.81公克）、第二級毒品甲基安非他命20包（驗後淨 重234.39公克）、電子磅秤一臺、空夾鏈袋32包（即大包17 包、小包15包）及其所有供施用毒品犯罪所用之玻璃吸食器 2 個、小型瓦斯點火器1 個。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦及起訴 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）供認有於91年7 月25 日，向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之朋友 ，購買甲基安非他命20包，暨於上揭時地為警搜索時查獲上 揭扣得之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、空夾鏈袋等物 品之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及意圖 販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之 毒品、器具是我個人施用毒品所用，我從來沒有賣過毒品； 我和賴昌模常有聯絡，但未販賣毒品給他，他不夠錢時會邀 我一起合夥向別人購買毒品；證人張誌明之前與我有隔閡， 他在警訊及偵查中所供不實云云。
二、經查：
㈠、上揭於被告所租住之屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館202 號 房內為警查獲之白色粉末4 包、白色晶體20包等物品，為 被告所有之事實，已據被告於警訊供認不諱（見警卷第10 頁）；而上揭白色粉末4 包，經法務部調查局鑑定結果， 認定均含海洛因成分，合計淨重3.78公克（包裝重1.70公
克），純度74.41%，純質淨重2.81公克，有該局91年9 月 5 日調科壹字第240002228 號鑑定通知書乙份在卷可憑（ 見91年度毒偵字第871 號卷第33頁）；另上揭白色晶體20 包，亦經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出有二 級毒品甲基安非他命成分，總毛重257.86公克，總淨重23 4.39公克，共取0. 5公克鑑驗用罄，驗後淨重233.89公克 ，亦有該局92年1 月27日刑鑑字第0910324548號鑑驗通知 書乙份紙附卷可稽（見91年度毒偵緝字第177 號卷第36頁 ），被告此部分之事實，應堪認定。
㈡、被告如何自90年12月間某日（即90年底）起至91年9 月間 某日止，連續在屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館車庫或屏東 縣內其他特定地點等處，以每一小包海洛因1,000 元之價 格販賣海洛因予賴昌模施用等情，已據證人賴昌模於檢察 官偵查中結證綦詳（見91年度他字第564 號偵查卷第28、 29、36頁），並另證稱：「（據通聯顯示你在91年7 月份 與他聯絡40餘次，這是怎麼一回事）買賣的過程本來就會 有重覆聯絡的事情，而且交貨都在外面，也都是透過電話 來聯絡的」等語（見上開偵查卷第89頁）。證人張誌明於 警訊時陳稱：「我於91年5 月份在餐廳工作時，甲○○正 好也到餐廳吃飯，我看見他將海洛因摻入香煙內施用，我 與他聊天才知道他有在販賣海洛因，然後甲○○有留行動 電話0000000000號碼給我，我就是以我行動電話00000000 00號的門號連絡甲○○購買海洛因，第一次以1,000 元之 價位向他購買1 小包來施用」、「都是甲○○本人與我親 自交易，有時他送來我工作的餐廳，有時約在我住處前的 麥當勞（東港鎮○○路）」、「（你最後一次向甲○○購 買海洛因是何時地？）是在91年9 月底在我住處前的麥當 勞向他以3,000 元購買海洛因1 包」等語（見上開偵查卷 第53頁）；參之張誌明於檢察官偵查中亦供稱：「我在餐 廳上班，有一次他（指被告）來那邊吃飯，將海洛因抹在 香煙上，因我以前也有施用毒品，所以一看就知道他也是 在施用毒品」、「因為我問他如何買，他說可以幫我調， 當時我有留電話給他，後來他才打電話給我，之後就向他 買」、「我約10天就會跟他連絡」、「有時候是我跟他說 在店裡，他就會過來，有時候是約在東港的麥當勞」等語 （見上開偵查卷第59、60頁）。經警調閱被告所使用之00 00000000號行動電話於91年7 月間確實有與賴昌模所使用 之0000000000號行動電話聯絡達40次，同時間亦有與張誌 明所使用之0000000000號行動電話聯絡達12次等情，此有 台灣大哥大股份有限公司檢送之0000000000號（預付卡）
行動電話雙向通聯資料查詢紀錄在卷可資佐證（見上揭偵 查卷第102 至132 頁）。益見證人證人賴昌模、張誌明上 揭於檢察官偵查中及警訊證述之內容為真實可信。本件證 人賴昌模於檢察官偵查中證述內容，依卷證所示，其作成 狀態，並無違背前開其個人意思而為陳述，或其他違法取 供之情形，且證人賴昌模經具結在案，足認並無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證 據能力。另證人張誌明上揭於警訊時所為之指述，雖係審 判外之陳述，且與其於原審審理中證述情節不符（詳如後 述），本院認證人張誌明上揭於警訊之陳述具有較可信之 特別情況（有上揭通聯紀錄可資證），且為證明犯罪事實 存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證 據，併此敘明。
㈢、證人賴昌模、張誌明等2 人於原審審理中均翻異前詞，證 人賴昌模改證稱：「我施用的毒品是向『春生』買的，如 果『春生』沒有藥（指毒品）的話，我會打電話向甲○○ 問他有沒有，我們2 個人可不可以合夥向別人買（毒品） 」、「（『春生』與被告是否同一人？）不是」等語（見 原審卷第58頁)。 證人張誌明改證稱：「我是因為餐廳及 檳榔攤於91年遭人砸毀，懷疑係被告做的，為了報復被告 才指認他販賣毒品」、「發生事情後2 、3 天我請陳朝琴 去查，約1 、2 個月後他回我消息說可能不是針對我」等 語（見原審卷第102 至103 頁）。惟查，證人賴昌模於原 審審理中亦證稱：其與被告於86年間即認識，且出獄後仍 保持聯絡等語（見原審卷第57頁），且其與被告於91年7 月間有密集聯繫之情，此有上揭通聯紀錄附卷可按，證人 賴昌模與被告之朋友關係應良好而無嫌隙舊怨，是證人賴 昌模上揭於原審審理中翻異前詞，而與其於檢察官偵查中 之證述迥然不同，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。另 證人張誌明於事發後約1 、2 月之餘既已明知非被告砸毀 其所有之餐廳及檳榔攤，何以於92年1 月24日於檢察官偵 查中仍再次指認向被告購買毒品乙節（見91年度他字第 564 號偵查卷第72頁）；參諸證人張誌明於原審審理中證 稱：於92年7 、8 月時，被告曾帶其至屏安醫院作戒毒治 療等情（見原審卷第104 頁），證人張誌明遲至93年11月 23日原審審理中始為被告澄清，顯與常情不符；是證人張 誌明基於朋友情義，於原審審理中所稱係為報復被告云云 ，諒係迴護被告之詞，亦不可採。且觀證人賴昌模、張誌 明等2 人事後於原審審理中猶知偏頗被告，足認其等與被 告間並無宿怨，更無誣指被告犯行之必要，益徵證人賴昌
模、張誌明上揭於檢察官偵查中及警訊時指認被告販賣第 一級毒品海洛因等情，信而有據。至證人賴昌模與張誌明 採尿送驗之時間分別為91年9 月13日、91年12月3 日，與 上揭被告販賣海洛因之時間相隔約有5 個月，且彼等該次 尿液檢驗結果呈海洛因毒品陰性反應，僅可證明彼等2 人 於採尿時間往前回溯72小時之內，無施用第一級毒品海洛 因之犯行，殊難採為被告有利之認定。
㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台 上字第1599號判例參照）。證人賴昌模雖於警訊及檢察官 偵查中所述其向被告購買毒品海洛因之時間略有不同，惟 其明確證述係被告販賣毒品海洛因予其之情節大致相符， 且其為上揭證述時，已距其指稱向被告購買毒品時日約2 、3 月之久，記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得毒 品交易之地點、對象等梗概，而對購買時間等細節有所淡 忘，致為相異之證述，尚與常情不違，本院綜合證人賴昌 模警訊及檢察官偵查中供述內容，認其上揭檢察官偵查中 供述內容較具體，且與事實較相近而可資採信。茲所要審 酌者為被告販賣第一級毒品之次數及金額，依賴昌模於檢 察官偵查中所述，其自90年12月間某日起至91年9 月間某 日止向被告購買海洛因（計9 個月），如以每3 日向被告 購買海洛因1 次計算，計約90次，得款9 萬元（90×1,00 0 元）；另依張誌明於警訊所述其自91年5 月間某日起至 91年9 月間某日止向被告購買海洛因（計4 個月），如以 每10日向被告購買海洛因1 次，計12次，得款1 萬4,000 元（採最有利被告方式計算，1,000 元×11＋3,000 元× 1）， 被告共計販賣第一級毒品所得款為10萬4,000 元。 ㈤、被告於原審審理時雖供稱：「我安非他命一天約施用5、6 次，海洛因1 天約施用2 至3 次；1 次的量，海洛因1 次 0.3 公克，安非他命1 次0.3 至0.4 公克」（見原審卷第 103 頁）等語；惟查，施用第一級毒品海洛因之一般劑量 為每4 小時5 至10毫克（每日30至60毫克），最低致死劑 量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性 ），而正常人之第二級毒品甲基安非他命每日劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該 等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸 時間之長短等因素而異，可使其致死量增至數倍或10倍以 上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年6 月14日管 檢字第106834函可憑；是被告上揭所稱一次施用海洛因0.
3 公克（即300 毫克）一節，參核上揭函示內容，顯屬無 稽，不足採信。而被告向自稱「東林」之人介紹之成年朋 友一次購入第二級毒品甲基安非他命總淨重234.39公克及 為警查獲之上揭毒品海洛因之情，已據被告於警訊時自承 不諱，若以對被告最有利之每次200 毫克計算被告每日施 用第一級毒品海洛因之數量，被告每日施用第一級毒品海 洛因約0.4 至0.6 公克、第二級毒品甲基安非他命約2.4 公克，則其前揭所購入之第二級毒品甲基安非他命及扣案 之毒品海洛因經換算後，第一級毒品海洛因約可供其施用 6 至10天，第二級毒品甲基安非他命更可供其施用約97天 之久，雖上揭扣案之第一級毒品海洛因數量不大，其如為 一時便利，預先購置以備施用，固與常情無違，惟扣案之 第一級毒品海洛因，乃政府嚴厲查禁之違禁物，且已經分 裝為4 包，毒品純度更高達74.41 ％之程度，是被告所為 純係供己施用之辯解，顯屬可疑。又海洛因之價格昂貴， 取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此 販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺 取買賣差價牟取不法利益，被告顯亦有販賣第一級毒品海 洛因圖利之意圖，亦堪認定。
㈥、被告持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命及自91年2 月 起即無工作與收入乙節，已為被告供承在案（見原審卷第 124 頁），而扣案之甲基安非他命數量高達234.39公克， 數量非少，且已分裝成20包之情形觀之，被告顯有於購得 後有準備將之販賣之意圖。證人羅雅嬌於檢察官偵查中雖 曾證稱：甲○○有在販賣海洛因、安非他命等語（見91年 度他字第564 號偵查卷第157 頁），惟其於原審審理中結 證稱：因被告告訴我，他持有毒品，我才推測他販毒等語 （見原審卷第66頁）；證人羅雅嬌上揭之證述，應係屬其 個人主觀臆測之詞，雖難採為認定被告有販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，本件亦無明確之證據足以證明被告 於販入甲基安非他命之初即有販賣之意圖，自難論以販賣 第二級毒品既遂論。惟依被告上揭所述其吸食甲基安非他 命之數量，並參諸被告於原審法院審理時自承於91年2 月 開始即無工作一節，如該第二級毒品甲基安非他命僅係供 被告自行施用，衡諸常情，殊無分裝成20包藏匿於上揭旅 館房間內，而增加警方查獲機會之理；況被告既已於91年 2 月起即無正當工作及收入，是其除供己施用外，嗣兼有 伺機銷售牟利之意，至為明確。準此，被告因無工作及收 入來源，嗣另行起意將原預供己施用之扣案第二級毒品甲
基安非他命分袋包裝，意圖販賣而持有該扣案之第二級毒 品之犯意，灼然甚明。此外，並有電子磅秤1 臺、空夾鏈 袋32包扣案可證。是被告此部分之犯行，事證明確，已堪 認定。
㈦、綜上所述，被告上揭所辯，無非卸責，不足採信，被告上 揭販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第二級毒品之 犯行，均堪認定。至被告於原審法院聲請鑑驗扣案毒品上 有無其指紋乙節，惟上揭時地為警查扣之海洛因、甲基安 非他命為其持有乙節，已據被告供認在卷（已如上揭所述 ），況被告僅係辯稱該扣案毒品乃供己施用云云，故被告 聲請鑑驗扣案毒品上有無其指紋，核與證明被告是否有販 賣海洛因之事實及持有甲基安非他命是否意圖販賣之情無 涉，已無鑑驗必要，附此敘明。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第 2條 第 2項第 1、2 款規定之第一、二級毒品。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第 4條第 1項之販賣第一級毒品海洛因 罪，及同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一 次毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣第一級 毒品海洛因之數行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定 以一罪論。被告上揭所犯販賣第一級毒品海洛因、意圖販賣 而持有第二級毒品等2 罪，犯意各別，行為互異，應分論並 罰。查被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固然戕害他 人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒數量、所 得價金均不多，與販賣海洛因之大、中盤毒梟未可比擬，若 處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之 虞，客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，依刑 法第59條規定減輕其刑。
四、原判決就被告意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，認為被告 此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5 條第2 項 、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第 37 條 第2 項規定，並審酌被告雖意圖販賣而持有扣案之甲 基安非他命，然尚未售出造成他人身心健康之損害等一切情 狀，量處有期徒刑捌年，並依被告此部分犯罪之性質，併褫 奪公權參年；又敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命20包（ 驗後淨重234.39公克）係毒品危害防制條例所規定之第二級 毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定併宣告沒收銷毀之 （因鑑耗之安非他命0.5 公克既已滅失，自勿庸宣告沒收銷 燬）。又敘明扣案之電子磅秤1 臺、空夾鏈袋32包均係被告
所有，已據被告供明在卷，且係被告供意圖販賣而持有第二 級毒品罪所用之物，已如上揭所述，依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定併宣告沒收。另敘明依毒品危害防制條例第 8 條、11條之立法意旨，皆未涵攝同條例第5 條意圖販賣而 持有毒品之規定，本件被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品 罪，爰不依93年1 月17日發布施行之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2 條第2 款規定（即持有第二級毒品數量 達到淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一）加重其刑。 經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨否認有此部分犯行，指摘原判決此部分不當，為 無理由，應予駁回。
五、原判決就被告販賣第一級毒品部分，據以論處被告罪刑，固 非無見；惟查，本件並無確切事證足以證明被告有販賣第一 級品海洛因予陳信璋施用之犯行，詳如後述，原判決併認被 告有此部分犯行，依法自有未合。被告上訴意旨否認有此部 分之犯行，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開之瑕疵，自 應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分暨其定應執 行部分均撤銷改判。審酌被告販賣海洛因危害社會大眾健康 生命，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣海洛因期間不長、所 得非鉅等一切情狀，量處有期徒刑9 年；又依被告販賣第一 級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權 五年。扣案之海洛因4 包（驗後淨重3. 78 公克），係毒品 危害防制條例所規定之第一級毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷毀之。上揭0000000000號行動電話一 支，被告雖否認為其所有，惟經證人羅雅嬌於檢察官偵查中 證稱上揭手機門號之易付卡為被告所購買、使用等情明確， 且證人賴昌模、張誌明亦證稱：係以該門號為與被告聯絡接 洽交易毒品之方式屬實，並有前開通聯紀錄在卷足佐，被告 所辯顯不可採，上開門號為被告所有並供犯罪（即販賣第一 級毒品罪）所用之物，已堪認定，該門號行動電話雖無扣案 ，然現尚無證據證明其已滅失，仍應依毒品危害防制條例第 19 條 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。而被告販賣第一級毒品分別所得之財物9 萬元、 1 萬4,000 元（共計10萬4,000 元），亦應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以被告之財產抵償之。至扣案之玻璃吸食器2 個、小型瓦 斯點火器1 個，應係被告所有供其施用毒品所用之物，無從 證明與本案有關，爰不併為沒收之諭知。上揭撤銷改判部分 所處之刑，與駁回上訴之意圖販賣而持有第二級毒品，處有 期徒刑捌年，褫奪公權參年，扣案之第二級毒品甲基安非他
命20包（驗後淨重234.39公克）沒收銷燬之，電子磅秤1 臺 、空夾鏈袋32包沒收。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍 年；扣案之第一級毒品海洛因4 包（驗後淨重3.78公克）、 第二級毒品甲基安非他命20包（驗後淨重234.39公克）均沒 收銷燬之，電子磅秤1 臺、空夾鏈袋32包、0000000000號行 動電話1 支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣10萬4,000 元 均沒收，0000000000號行動電話1 支如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額，新臺幣10萬4,000 元如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨另略以：被告於91年9 月間某日在屏東縣屏東市○ ○路與仁愛路路口南一福遊藝場前，以每小包3,000 元之價 格，販賣海洛因予陳信璋施用，得款3,000 元，因認被告此 部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪嫌；公訴人認被告有此部分之販賣第一級毒品罪嫌，無 非以證人陳信璋之指訴為其論據。訊據被告堅決否認有此部 分犯行，辯稱：我根本不認識陳信璋，不可能販賣毒品海洛 因給他，陳信璋前後指訴亦有矛盾，他的指訴不實在等語。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號 判例意旨參照）。經查，證人陳信璋在警訊時指稱：「我大 約是於91年8 月底、9 月初某日約16時在屏東市○○路南一 福遊藝場前以3,000 元代價向甲○○購1 小包海洛因」、「 是我高雄縣鳳山市的朋友綽號『燦仔』幫我約甲○○出來， 我本人並沒有與他聯絡」等語（見91年度他字第564 號卷第 7 、8 頁）；其於檢察官偵查中供稱（未具結）：「只有1 次的交易，又時隔2 個月，怎能認出此人，當天我的朋友開 車從鳳山來屏東找我，臨時起意要買藥（指毒品），便透過 他找到甲○○，雙方約在屏東市○○路的遊藝場見面，我的 朋友是開一台墨綠色車子，車號我記不得，甲○○開一台白 色的車子，好像是三菱的車子，2 部車當時是同向併停，雙 方都沒有下車，剛開始甲○○問我朋友，欠的錢何時還，我 朋友回答我已忘記了，不過甲○○有說如果要用欠的就不要 再找他」等語（見91年度他字第564 號卷第15頁）。惟證人 陳信璋在原審審理中證稱：「（當天如何去拿毒品？）我跟 朋友一起騎機車去的，是我朋友載我」、「我有下車站在旁 邊，我朋友騎車在前方跟他併排交易」各等語（見原審卷第
96至98頁）。證人陳信璋就其當時與友人所使用之交通工具 係汽車或機車，如何進行交易毒品等情，前後供述不一致； 況證人陳信璋與被告不相認識，且依其所述僅短暫看過被告 1 次而已，竟能在相隔2 個月後能指認被告係販賣毒品之人 ，亦與常情有違。此外，亦無其他補強之證據足以認定證人 陳信璋所述為事實，殊難僅依證人陳信璋上揭有瑕疵之證供 ，遽以認定被告有此部分之犯行；因不能證明被告有販賣第 一級毒品予陳信璋之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟 公訴人認此部分與前開起訴經論罪科刑部分有連續犯之裁判 上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日 刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並得於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 8 月 9 日 書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2 項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣500 萬元以下罰金。