臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第602號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第
2829號中華民國94年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署93年度偵字第21039 號。併辦案號：同署93年度
偵字第22846 號、93年度偵字第22770 號、93年度偵字第22847
號、93年度偵字第24611 號、93年度偵字第23266 號、93年度偵
字第22848 號、93年度偵字第23106 號、93年度偵字第23219 號
、94年度偵字第840 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重搶奪及其定執行刑部分撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑叁年陸年。扣案之折疊刀壹把、機車鑰匙壹支，沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處有期徒刑叁年陸月，扣案之折疊刀壹把、機車鑰匙壹支，沒收；與上訴駁回所處有期徒刑捌年。扣案之折疊刀壹把沒收。應執行有期徒刑拾壹年。扣案之折疊刀壹把、機車鑰匙壹支，均沒收。
事 實
一、乙○○前有多項前科，前因搶奪案件，經原審於民國（下同 ）88年8 月31日，以88年度訴字第1556號判處有期徒刑10月 確定，甫於92年7 月17日執行完畢。詎仍不知悔改，因無正 當工作，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附 表1 編號1 至3 所示之時間、地點，以附表1 所示之方法， 乘戊○○、吳佩珊、鄭吳麗華不及防備之際，搶奪如附表1 所示財物得逞。又乙○○為遂行其搶奪之犯行，復意圖為自 己不法之所有，於附表2 編號1 所示之時間、地點，以附表 2 編號1 所示之方法，竊取丙○○所有如附表2 編號1 所示 車號CK7-239 號機車1 部，得手後，承前開搶奪之概括犯意 ，連續於附表2 編號2 至4 所示之時間、地點，以附表2 編 號2 至4 所示之方法，乘丁○○等附表2 編號2 至4 所示之 人不及防備之際，搶奪如附表2 編號2 至4 所示財物得逞。 未料，乙○○搶奪附表2 編號4 甲○○○之玉墜甫得手後正 欲離去之際，因甲○○○高呼搶劫，適遇當時休假中之桃園 縣政府警察局桃園分局著便衣之警員洪清源經過，洪清源見 狀上前未表明警察身分，欲加以逮捕，乙○○為脫免逮捕， 乃加緊油門欲騎車離去，惟遭洪清源自伊後衣領扯下機車，
2 人遂發生拉扯，乙○○為求順利脫逃，乃掏出身上預藏之 折疊刀1 把，對於洪清源當場施以脅迫，洪清源見狀心生畏 佈，隨即將乙○○壓制在地上，並與通報前來支援之高雄市 政府警察局前鎮分局（下簡稱前鎮分局）警員合力制伏乙○ ○。經警當場起出車牌號碼CK7-23 9號機車1 台、黃金項鍊 2 條（其中含玉墜之金項鍊1 條）、白金項鍊1 條，並扣得 乙○○所有之折疊刀1 把、第一級毒品海洛因1 小包（涉犯 毒品危害防制條例部分，另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官以93年度毒偵字6249號案件偵辦中）。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局鼓山分局、高雄市政 府警察局苓雅分局、高雄市政府警察局前鎮分局、高雄市政 府警察局三民第一分局、高雄市政府警察局三民第二分局及 高雄市政府警察局小港分局，分別報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、關於證據能力之說明
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。若係非法取供者 ，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。 次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事 證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察 官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法 第156 條第3 項定有明文。本件被告乙○○抗辯其於警詢 中關於搶奪被害人戊○○、吳佩珊、劉怡君、陳維寧、宋 麗華之自白係因高雄市政府警察局新興分局（下簡稱新興 分局）借提時，曾將其衣服脫光僅剩內褲，並恐嚇其若不 承認，將再借提，使其往後之借提均因心生畏懼而坦承犯 行，顯係出於不正之方法取得，其自白非出於任意性云云 。經查，被告借提解還檢察官訊問時，被告陳稱：警察未 刑求（見93偵字第21039 號第85頁），且原審依職權傳喚 新興分局借提被告查證之警員即蔡君明到庭結證稱：「（ 93年10月間有無借提乙○○查證行搶的案件？）是。（你 們如何查證？）我先問他有無在新興區犯案，地點在何處 ，他告訴我們地點後，我們就帶他到行搶地點，我們去現 場時，就把地址抄下來，回警局我們再調出時間、地點相 符的搶案，拿報案筆錄給他看後，看他有無印象，然後我 們就開始作警詢筆錄。（他帶你們去指認行搶地點，是否 全程出於自由意願？）是。（拿報案筆錄給他看，作警詢
筆錄時，筆錄內容是否出於其自由意願？）是，打電腦外 ，我們還有同步錄音。（除了錄音外，有無錄影？）無。 因為錄影設備壞了。（當時警詢時，有無把他衣服脫光， 只剩內褲？）無。（為何被告抗辯他被你們脫光衣服，只 剩內褲？）我們真的沒有。（有無罵他，叫他承認？）無 」等語在卷，且新興分局係於93年10月21日借提被告，被 告於該次借提時，並未全部坦承新興分局所調閱相關之搶 案，有該次借提筆錄在卷可稽；另於93年10月26日、同年 11月10日高雄市政府警察局三民第二分局（下簡稱三民第 二分局）、高雄市政府警察局小港分局（下簡稱小港分局 ），分別借提被告查證搶奪被害人吳蔡春華、羅秝庭部分 時，被告尚就該等部分犯行否認，則苟有被告抗辯之情事 ，被告關於搶奪被害人吳蔡春華、羅秝庭之犯行，何以得 依自由意志陳述；另外，被告於93年10月16日由前鎮分局 借提查證搶奪被害人陳維寧、宋華麗部分時均坦承犯行， 前鎮分局該次借提係在新興分局93年10月21日借提前，與 被告辯稱係因新興分局借提後始心生畏懼而坦認犯行，時 間先後相互矛盾，至為顯然。從而，被告上開所辯，顯不 足採信，足認被告於上開警詢中之自白係出於自由意志， 得採為本件判決之基礎。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，自具有證據 能力。本件證人丁○○、丙○○、宋華麗、劉怡君及吳蔡 春華固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟丁 ○○等人未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然其等所為之上開警 詢筆錄內容，業經當事人於審判程序同意作為證據，本院 審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人丁 ○○等5 人於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據
（一）訊據被告對於在附表 1 編號 3 所示時間、地點，以附表 1編號3所示之方法搶奪被害人鄭吳麗華、於附表2編號1所
示時間、地點，以附表2編號1所示之方法竊取丙○○所有 機車、於附表2編號2至3所示時間、地點，以附表 2編號2 至3 所示之方法搶奪丁○○與1 名不詳婦人之事實均坦承 不諱，核與證人鄭吳麗華於警詢及本院審理時、證人丙○ ○、丁○○於警詢中證述之情節均大致相符，並有監視器 翻拍照片3 紙、前鎮分局扣押物品目錄表1 紙、車輛車牌 失竊作業─查獲車輛認可資料1 紙、前鎮分局車輛協尋、 車牌遺失（尋獲）電腦輸入單1 紙、前鎮分局贓物認領保 管收據2紙 （丁○○、丙○○領回）及臺灣高雄地方法院 檢察署電話紀錄單1 紙附卷可稽及扣案之不詳姓名婦人金 項鍊1 條可資佐證，足認被告此部分之自白與事實相符。（二）又被告固坦承有於上開附表2編號4之時間、地點，以附表 2編號4之方法搶奪被害人甲○○○之事實，惟矢口否認有 何搶奪既遂、加重準強盜之脫免逮捕之行為及搶奪附表 1 編號1至2所示戊○○、吳佩珊之犯行，辯稱：伊有騎機車 自甲○○○後面搶奪甲○○○之金項鍊，惟金項鍊扯斷後 掉在甲○○○脖子上，伊並未搶到手亦未搶得該金項鍊上 之玉墜，甲○○○喊搶劫後，洪清源跑過來將伊壓制在地 上，伊未拿折疊刀反抗，折疊刀是倒地時從褲袋內掉出來 ；又伊並未搶奪戊○○及吳佩珊，警詢中坦承是警察叫伊 承認的云云。經查：
⑴被告供稱搶奪甲○○○時，甲○○○之金項鍊掉在脖子上一情 ，固核與證人甲○○○於原審審理時證稱之情節相符，惟甲○ ○○金項鍊上之玉墜因被告扯斷金項鍊後掉落地上，並遭被告 拾起一情，業據證人甲○○○於原審審理時結證稱：「（被搶 經過？）我從菜市場出來，騎機車快到我家了，有人從我前面 攔下我，一直看我，我問他你看什麼，他說我的鍊子掉在我身 上，我低頭看我脖子，看到我脖子上的鍊子已經斷掉了，我低 頭看時，我的玉佩也掉到地上。我要去撿，他也要去撿，結果 被他撿去，我就喊搶劫，... （你喊搶劫時，被告撿起來之後 有無逃跑的動作？）被告熄火去撿，剛撿起來而已，撿起來還 沒發動車子，警察就來了。（你的鍊子上除了玉佩還有什麼？ ）還有十字架，當時歹徒說鍊子掉在我身上，我低頭看，發現 十字架已經掉在地上，我去摸鍊子，才發現斷掉，墬子也掉下 去。十字架我自己撿起來，但墬子被撿走。（被告撿墬子時， 是否仍然跨坐在他自己車上？）是。（被告撿玉佩是否要把玉 佩還你？）不是，他沒有要還我的動作。（被告說他沒有撿到 你的墬子，有何意見？）我確定是他撿去，因為我有看到墬子 掉在地上的位置，我要去撿，但被告先撿走，因為我要去撿， 但被他先撿走，我才喊搶劫。我看到墬子就掉在我機車前面。
因為他的機車在我前方，他人比較高，所以他要撿比較容易。 （你剛剛說洪清源要抓他時，他有反抗，有何意見？）當時我 沒注意到，因為我在找墬子。（墬子不是被被告撿走了，為何 你會在地上找墬子？）洪清源過來抓他時，我一直想要把我的 墬子拿回來，我一直問被告墬子在哪裡，但被告都沒有回答我 ，後來發現他手上沒有墬子了，所以我才在地上找。後來我在 路中央找到，距離原來掉在地上的位置約2 、3 公尺。」等語 在卷，足認被告確實曾拾起其欲搶奪而扯斷甲○○○金項鍊後 掉落在地上之玉墜，而將甲○○○之金項鍊玉墜置於自己之實 力支配下，見洪清源前來始將玉墜丟在地上無誤。⑵又證人洪清源目擊被告搶奪過程而前往制止被告時，被告欲催 促油門逃逸，始遭洪清源自被告後衣領處扯下機車，惟被告仍 未就範，而與洪清源發生拉扯，並當場自褲袋內取出1 把折疊 刀以示脅迫等情，亦據證人洪清源於原審審理時結證稱：「（ 93 年10 月15日在高雄市○鎮區○○路搶案過程？）我找朋友 出來，看到被告與被害人機車停下來在路中央，兩台平行，我 看到被告伸手拉被害人脖子上的項鍊，我距離他們10公尺，我 小跑步過去，從機車上把被告拉下來。拉下來後，被告與我拉 扯，被告從口袋拿出1 把類似折疊刀的刀子。（你從機車上把 被告拉下來後是否馬上把被告制伏？）是。我把他的手反折到 背後，他一直說他沒有搶，拉扯當中他手上就拿出1 把刀子， 一直想要跑掉。（有無看到他從哪裡拿出刀子？）他從右邊褲 袋拿出來。我與他拉扯時，只有反折他1 隻手，所以他用另1 隻手去拿刀。（被告有無拿刀攻擊你？）他拿出來，我就把他 壓制在地上，後來員警就來了。（過程中他有無攻擊你？）他 只有拿出刀子的動作。（你小跑步過去時，被告車子有無熄火 ？）沒有，因為我拉著他時，他有加油要跑的動作，但我把他 扯下來。（你如何把他扯下來？）我正面跑向他，但我是用手 拉住他的後衣領。（被告扯被害人項鍊的地方與你把被告扯下 機車的地方是否是同1 個地方？）是，被告加油時，機車往前 動1 下，約2 、3 步。（你把被告從機車拉下來後，他有無逃 跑的動作？）他一直想掙脫，他一直把手往後撥。我拉住他後 衣領時，他一直加油，不下來，我才用力把他扯下來，機車滑 出去，當時他沒有跌在地上，但後來他一直想掙脫，我發現他 從身上拿出刀子時，我就強力把他壓在地上，他還是在掙扎， 後來警察就過來了。（他拿刀出來做什麼？）不知道。他一直 說不是他搶的，我就說不是你搶的，就等員警來處理。（有無 叫他把刀子放下？）無，他拿刀子出來，我就先把他壓制住。 （檢察官電話紀錄中為何記載你說看見被告拿刀出來，你就叫 他把刀放下？）我沒有叫他把刀放下，我叫旁邊的人報警。（
有無告訴他把刀放下，就不會報警？）無。我只有叫他不要動 。（到底有無叫他把刀放下？）有，我當時有叫他把刀放下， 不要跑，等員警來。我沒有說不報警，我說有沒有搶等員警來 再說明。（你當時反折他哪隻手？）兩隻都有，有時他會掙脫 1 隻手，我就反折另1 隻手。」等語、證人甲○○○證述：「 （被搶經過？）我從菜市場出來，騎機車快到我家了，有人從 我前面攔下我，一直看我，我問他你看什麼，他說我的鍊子掉 在我身上，我低頭看我脖子，看到我脖子上的鍊子已經斷掉了 ，我低頭看時，我的玉佩也掉到地上。我要去撿，他也要去撿 ，結果被他撿去，我就喊搶劫，有1 個退休警察跑過來要抓他 的時候，他有抵抗，所以兩個人滾在地上，那個人手上有刀子 ，警察叫他放下刀子，但歹徒不放下。在他們滾在地上時，那 個人手上玉佩有掉下來，我趕快撿起來。後來警察又叫他放下 刀子，就不報警，旁觀的人也說反正他沒搶到東西，算了算了 ，那個人就把刀子放下。（檢察官之前向你作電話紀錄時，你 說你是聽到洪清源說你刀放下，我不會報警，你才注意到那個 人手上有拿刀，這句話是否實在？）實在。（他們剛開始發生 爭執時，你有無看到歹徒手上有刀？）無。（最後有無看到刀 子？）有。（刀子是什麼樣的刀子？）刀子很小，有1 側上面 有一個洞一個洞的。（刀子是否是打開的？）我不知道，我看 他握在手上，刀子全長約10公分，刀子突出手掌只有一點點。 （歹徒有無攻擊警察？）無。（你喊搶劫時，被告撿起來之後 有無逃跑的動作？）被告熄火去撿，剛撿起來而已，撿起來還 沒發動車子，警察就來了。（歹徒與警察在地上翻滾時，歹徒 手上玉佩掉下來，被你撿起來時，歹徒當時另1 隻手上是否有 拿刀？）我不知道，當時我急著找我的玉佩。（他們兩人在翻 滾時，歹徒有無任何掙脫的動作？）警察把他壓制在地上要搶 他的刀子，歹徒在地上一直搖擺掙脫，並沒有翻滾的動作。（ 在偵查中檢察官有打電話問你，你說乙○○雙手被洪清源1 手 1 隻抓住，是什麼意思？）乙○○的兩隻手被洪清源分別以兩 隻手抓住。（他哪隻手拿刀？）我不知道，洪清源叫他放下刀 時，我才看到刀，當時他好像拿在右手上。（警察如何抓歹徒 ？）我沒注意到，警察抓他時，他的機車就倒下去了。（他的 機車倒下時，歹徒有無倒下？）歹徒有倒下，我看到警察把他 雙手壓在地上。（歹徒在地上掙扎多久？）掙扎了5 分鐘」等 語在卷，雖證人洪清源對於有無命被告把刀放下，前後不一， 然洪清源確有命被告把刀放下，此經證人甲○○○證述明確， 自以證人其後有稱有命被告把刀放下乙節，較為可信。至證人 洪清源與甲○○○就被告遭洪清源制伏之其他細節略有出入， 惟被告在洪清源逮捕過程中有反抗並掏出折疊刀握於手上一節
則屬相符，且證人甲○○○證述之刀形及被告握刀後之情狀， 亦核與扣案之折疊刀刀形及握於掌中之情況相符，有折疊刀1 把扣案及照片1 紙附卷可稽，是被告辯稱其遭洪清源制止時， 並未掏出攜帶之折疊刀，顯不足採信。次以，公設辯護人固以 被告拿出折疊刀後，並未對洪清源為攻擊行為即遭制伏而認被 告之行為尚未達強暴脅迫之程度等語，惟按刑法第329 條準強 盜罪所稱之「強暴脅迫」，只須行為人實施強暴或脅迫行為， 足使人心生恐怖即屬相當，不以使人不能抗拒為必要（最高法 院79年度台上字第500 號判決意旨參照）。被告在脫免逮捕之 過程中，始掏出金屬材質、刀鋒銳利之折疊刀，縱然被告未有 攻擊行為，然客觀上已足造成他人心理恐懼之壓力，此由證人 洪清源證稱係在被告自身上取出折疊刀後，始強力將被告壓制 在地上一情可佐，是被告之行為已達於脅迫之程度，甚為顯然 。至於，被告為脫免逮捕與證人洪清源拉扯，乃係排除猛拖之 被動攻擊行為，難認被告對證人洪清源施以強暴之手段，且依 據證人甲○○○於原審審理時證述被告於洪清源上前制止而發 生拉扯時，伊並未看見被告手上仍持有伊遭搶之玉墜觀之，亦 難認被告有防護贓物而當場施以脅迫之行為，公訴人認被告係 為「防護贓物」當場施以「強暴」行為，容有未洽，併此敘明 。被告於本院聲請傳訊證人洪清源、甲○○○，惟證人洪清源 、甲○○○於原審對被告此部分犯行，已證述明確，顯無再予 傳訊之必要，附此說明。
⑶另以，被害人戊○○於附表1 編號1 所示之時間、地點，遭1 名騎乘機車戴半罩式安全帽之男子自後搶奪脖子上金項鍊一情 ，業據證人戊○○於原審審理時結證綦詳在卷，雖戊○○並未 正面看見行搶歹徒之特徵，惟被告在戊○○遭搶前，曾在案發 地點附近50公尺處之鹹酥雞攤位與另1 名年輕男子出現，當時 被告及該男子站在戊○○身後約1 、2 步距離處，戊○○隱約 聽見2 人估算伊身上所戴金項鍊之重量，待戊○○離開後隨即 遭搶，已據證人戊○○於本院審理時結證明確在卷，而一般人 在遭搶後回溯案發前之特殊跡象藉以覓得破案之線索，為人之 常情，從而，證人依此特別印象回想案發前在案發地附近之鹹 酥雞攤位出現之2 名男子之長相與對話，進而確切指認被告曾 在該鹹酥雞攤位出現，並無悖於常情。雖被告否認其在附表1 編號1 所示地點附近之鹹酥雞攤位出現，然被告於93年10月27 日由高雄市政府警察局鼓山分局（下簡稱鼓山分局）借提查證 時，業已就本案坦承犯行，且本案之被害人係男性，有別於被 告所犯其他搶案之被害人均係女性，準此，被告對於是否行搶 本件搶案顯無誤認之可能性。繼以，被害人吳佩珊於附表1 編 號2 所示之時間、地點，遭1 名騎乘機車戴安全帽之男子自後
搶奪脖子上金項鍊一情，已據證人吳佩珊於原審審理時結證歷 歷在卷。又高雄市政府警察局苓雅分局（下簡稱苓雅分局）警 員於93年10月28日借提被告查證吳佩珊遭搶奪一案，被告經警 員帶同前往高雄市苓雅區○○○路121 巷口前時，確曾供出在 該地點之「樹下」行搶，復據證人即借提被告前往查證之苓雅 分局警員姜國榮於原審審理時證稱在卷，核與證人吳佩珊於原 審審理時證稱伊係在上開地點樹下遭搶相符。而在前揭地點「 樹下」行搶一情，係被告經苓雅分局警員借提後，由該局警員 詢問被告有無在苓雅地區犯案，經被告供出犯案路段後，警員 檢視通報單上有無與被告所述地點相符之搶案，再帶同被告前 往查證，在前往案發處查證前警員並不知確切之地點，且吳佩 珊遭搶一案之通報單上並未載明行搶地點係在上開地點「樹下 」，係經被告主動供出後，始於借提後通知吳佩珊前往警局指 認，已據證人姜國榮及當次借提被告前往查證之苓雅分局警員 黃博敏於原審審理時證稱大致相符在卷，復核與證人吳佩珊於 原審審理時證述伊於93年10月28日為何前往警局指認搶嫌之過 程相符。雖證人吳佩珊證稱警員是在案發現場打電話向伊求證 是否在樹下遭搶，與證人姜國榮、黃博敏證述在現場時並未打 電話向吳佩珊確認相左，然吳佩珊確實於被告借提之同日前往 警局製作筆錄，有該日警詢筆錄在卷可稽，若吳佩珊並未接獲 員警查詢是否在樹下遭搶一事，吳佩珊顯無於原審審理時始杜 撰此細節之動機，堪認吳佩珊證述在伊前往警局製作筆錄前， 曾有員警打電話詢問伊是否在樹下被搶一事屬實。是以，足見 被告辯稱本件係員警帶其前往上開地點查證，並非其主動帶同 員警前往云云，係推諉之詞。準此，苟被告並未行搶吳佩珊， 被告如何於警詢中供出確切之行搶地點且核與吳佩珊實際被搶 地點相符。被告事後雖翻異其詞抗辯其警詢中關於搶奪戊○○ 、吳佩珊部分之自白非出於任意性，然承如前述，此部分業經 原審調查後不予採信，是被告辯稱其未搶奪戊○○、吳佩珊顯 係臨訟畏罪，不足採信。
（三）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，要難 採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按刑法第 329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意 ，並非專以同法第328條第1項之強盜論，故同法第 330條所 謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第 329條以 強盜論者，亦包括之，準此以解，準強盜之犯罪苟有第 321 條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院42年 臺上字第523號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第3 款所謂兇器，凡於人之生命、身體、安全，易生危險者均屬 之，因攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為
已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要（最高法 院70年度臺上字第6110號、 71年度臺上字第728號判決意旨 佐參）。查本案被告於附表 2所示編號2至4所示時間、地點 行搶時所攜帶之折疊刀 1把，屬金屬材質、刀鋒銳利，有該 折疊刀扣案可稽，若持之行兇，客觀上顯足以對人之身體、 生命、安全構成威脅，具殺傷力，自屬有危險性之兇器無訛 ，是被告於附表2所示編號4所示時間、地點搶奪後，於脫免 逮捕時，持該折疊刀而當場施以脅迫，核其此部分所為，係 犯刑法第330條第1項之攜帶兇器搶奪，因脫免逮捕，當場施 以脅迫罪、就附表 1編號1至3所為，係犯同法第325條第1項 搶奪罪、附表 2編號1所為，係犯同法第320條第1項竊盜罪、 附表2編號2至3所為，係犯搶奪罪而有刑法第321條第1項第3 款之情形，成立同法第326條第1項之加重搶奪罪。被告先後 多次搶奪及加重搶奪之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯 係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之 規定論以加重搶奪罪，並加重其刑。又被告所犯竊盜罪與加 重搶奪罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，爰從一 重之連續加重搶奪罪處斷。被告所犯上開連續加重搶奪罪及 加重準強盜罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。檢察官據以移送併辦部分（即附表1 編號1 、2 、3 搶奪 被害人戊○○、吳佩珊、鄭吳麗華部分）之事實雖未經公訴 人起訴，但與起訴之搶奪部分具有連續犯之裁判上一罪關係 ，為起訴效力所及，本院自應一併論究，附此敘明。又被告 前有多項前科，前因搶奪案件，經原審於88年8 月31日，以 88 年 度訴字第1556號判處有期徒刑10月確定，並於92年7 月17 日 執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽， 其5 年內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第 47條規定加重其刑，連續加重搶奪罪部分並遞加之。三、原審對於被告加重強盜部分，審酌被告前有搶奪前科，經原 審判處徒刑執行完畢後，為圖一己之利，竟不知戒惕，動輒 行搶，造成他人身心恐懼及財產上之損害，其犯罪動機、目 的、手段均不足取，並於搶奪財物後，為脫免逮捕，對挺身 制止之洪清源施以脅迫行為，惡性非輕，且犯後未完全坦認 犯行，並飾詞矯飾，未見深切之悔意等一切情狀，量處有期 徒刑8 年，並認扣案之折疊刀1 把，係被告所有，業據其供 明在卷，且為供被告脫免逮捕當場施以脅迫所用之物，應依 刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。經核原審此部分 判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍 執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，
應予駁回。
四、原審對於被告連續加重搶奪部分，予以論科，固非無見，惟 查：㈠被告於附表2 編號2 、3 加重搶奪犯行，既有攜帶折 疊刀1 把，已經其供明在卷，則該折疊刀係屬被告所有，供 被告犯加重搶奪罪所用之物，亦應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。原審認上開折疊刀1 把，非供被告行搶 所用之物，不予宣告沒收，自有未合。㈡被告移送併辦即附 表3 編號1 至5 之搶奪罪部分原審既認定不能證明犯罪，即 與起訴事實（即附表2 編號2 、3 部分）無連續犯之裁判上 一罪關係，且未經公訴人起訴，自應退回檢察官另行處理。 被告上訴意旨，否認有搶奪附表1 編號1 、2 部分犯罪，固 無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原 審此部分及其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告為圖一己之 利，動輒行搶，犯罪情節非輕，影響治安至鉅等一切情，量 處如主文第2 項所示之刑。扣案之折疊刀1 把、機車鑰匙1 支，係被告所有，已經其供明在卷，且為供被告犯竊盜罪所 用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。又 被告上訴駁回與撤銷改判部分，並定其應執行刑有期徒刑11 年，扣案之折疊刀1 把、機車鑰匙1 支，均依法宣告沒收。叁、退回檢察官處理部分：
一、移送併案意旨略以（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第 840 號、93年度偵字第24611 號、第22848 號、第23106 號 、第23219 號）：被告乙○○，因無正當工作與固定住所， 竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附表3 編號 1 至5 所示之時間、地點，以附表3 所示之方法，趁陳維寧 等附表5 所示之人不及防備之際，搶奪附表3 所示財物得逞 ，因認被告涉犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第81 6號判例、最高法院29年上字第 3105號判例參照）。次查刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形
成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，亦有最高法院 92年度台上字第128號判例可參 。
三、公訴人認被告涉犯附表 3所示搶奪罪嫌，無非以被告於警詢 中坦承行搶陳維寧、宋華麗及劉怡君，及被害人陳維寧、宋 華麗、吳蔡春華、羅秝庭之指訴為論據。訊據被告堅決否認 涉犯附表3所示搶奪之犯行，辯稱：伊並未行搶附表3所示之 被害人等語。經查，
㈠被害人陳維寧、宋華麗、羅秝庭、吳蔡春華及劉怡君等人， 分別於附表3 所示之時間、地點，遭以附表3 所示之方法被 搶奪如附表3 所示之財物，固據證人陳維寧及羅秝庭於警詢 及原審審理時、證人宋華麗、吳蔡春華及劉怡君於警詢時分 別證述綦詳在卷，且雖被告曾於警詢中坦承行搶陳維寧、宋 華麗及劉怡君，惟被告於偵查中及原審審理時即翻異前詞否 認犯行，另證人陳維寧於原審審理時亦結證稱：「（93年9 月6 日你是否被搶？）是，9 月6 日凌晨4 點左右，我騎機 車，歹徒有2 個共乘1 台機車，後座的人從我左邊搶我。（ 搶你的什麼東西？）我的手提包，當時我的手提包掛在腳踏 板上方1 個掛東西的勾勾。我拿起來時，他伸手搶我的皮包 ，歹徒跟蹤我很久了，我最後那段逆向過馬路。（你如何知 道歹徒跟蹤你？）我車速本來就不慢，且我快到家時逆向行 駛，我把手提包拿起來時，他就騎過來看我1 下，就搶走了 。（看你1 下的人是坐在哪裡的？）後座的人。（有無看清 楚前座的人？）無，我看清楚後座的人，他跟我拉扯皮包時 ，我們拉扯了約10秒，我有看到他的長相。是後來前座的人 加速，後座的人才把皮包扯走。（後座的人臉部特徵？）高 高、瘦瘦、白白的。戴半罩式安全帽，穿Ｔ恤。（對前座的 人衣著有無印象？）無。（在警局指認情形？）只有指認照 片，當時距離案發時間比較近，所以我覺得滿像的，警察告 訴我，這個人曾經在新光三越搶過1 名女子，犯人看過我的 筆錄，說是他搶我的。（11月5 日你是否有指認他的側面照 片，並表示有95% 像是搶你的歹徒？）是。（警局指認時， 警方拿幾人照片給你指認？）只有拿被告照片，且拿給我同 時，警方說被告已經承認。（照片是大頭照還是全身照？） 上半身。（本案被告個子矮胖，與你在警詢中說歹徒高瘦， 有何意見？）警察跟我說被告是坐前座的人。（據你警詢及 剛才所述，前座的人你並未看清楚？）是。（你會指認被告 ，是否是因為警察告訴你他已經承認？）是，且警察問我他 像不像搶我的人，如果不像，旁邊還有照片可以指認，我看 一看說比較像被告。（有無看到前座的人？）有看到，但不
是很清楚。因為他從我左後方慢慢騎過來，與我並行，所以 我看到前座的人的側面。（你在警局指認的被告像不像坐在 後座的人？）完全不像。（你在警局指認被告是指認他是坐 在前座的人？）是。（坐在前座的人有何特徵？）不記得。 （搶你的人是坐後座的，你為何注意到前座的人？）因為他 們騎到我旁邊，我覺得很奇怪，就看他們1 下，約1 、2 秒 時間，下手搶之後，我只注意坐後座的那個人。（若你指認 前警方沒有說他有承認，你能否指認？）恐怕不行。」等語 、證人羅秝庭亦於原審審理時結證稱：「（是否在93年9 月 20 日 被搶？）是。（被幾個人搶？）1 個。（如何搶？） 我剛下車，他騎機車從左後方過來，他搶走我的皮包。（有 無看清楚對方長相？）無，當天是晚上被搶。（歹徒有無戴 安全帽？）戴全罩式安全帽、騎重型機車。（你第1 、2 次 在警局均稱沒有看清楚歹徒，為何第3 次能指認？）警察只 叫我去警局看歹徒體型，我有跟警方說我沒有看到歹徒的臉 ，所以我無法確定是否是他。（你下車時包包拿在哪裡？） 拿在左手邊。（歹徒搶你時，車速是否很快？）是。（歹徒 有無與你拉扯？）無。當時我從汽車駕駛座下車，包包拿在 手上。（你在指認時，警方有無告訴你指認程序？）無。（ 為何你在警詢中說警方有告訴你指認犯罪嫌疑人要領？）警 察只有叫我去看被告的背影。（依據你指認被告的照片，為 何你會認為是左邊算過來第3 個照片？）其他3 個是警局警 員，因為我有看到警員進進出出，只有1 個是嫌疑人。（有 無依據其他特徵指認嫌疑人？）我沒有看到歹徒正面，且他 戴全罩式安全帽，我只能說體型差不多。（你為何在警局說 「我可以指證搶嫌出來」？）是警察打的，我沒有這樣說。 （提示警詢筆錄，你說你馬上記住機車特徵、身材體型，所 以一眼就能認出搶嫌？）我並沒有這樣講，但警察問我歹徒 戴什麼安全帽，我說是全罩式的，結果警察說嫌犯也說他是 戴全罩式的，警察問我機車是什麼顏色，我說是銀色的，警 察說嫌犯也是騎銀色的，可能因為這樣，警察才會這樣記載 。（你在警局指認時，事實上無法指認？）是。」等情，則 證人陳維寧、羅秝庭於警詢中之證述內容，核與原審審理時 前揭證述內容不符，依據證人陳維寧、羅秝庭於原審上開證 述情節觀之，其等並未看清搶嫌之長相、特徵，事實上無從 指認。是其等於警詢中指認之過程，顯有因員警告知被告已 坦承犯行而陷於先入為主之觀念，並進而指認被告即搶嫌之 情形。從而，證人陳維寧、羅秝庭於警詢中之指訴並不具有 特別可信之情形，自不得為證據。是以，尚難僅因陳維寧、 羅秝庭曾經遭搶，且被告前後不一之供述，遽以推論被告確
有此部分搶奪之犯行。
㈡被害人宋華麗、劉怡君於警詢中均無法指出搶嫌之特徵，有 其等警詢筆錄在卷可參。被告警詢中雖曾坦承該等部分犯行 ，惟於原審審理時業已翻異其詞否認犯行；另被害人吳蔡春 華於警詢中雖指出搶嫌之特徵「臉型圓圓、體材矮矮胖胖、 皮膚黑黑」，並依據被告之體型指認係被告犯案，惟被害人 吳蔡春華亦無法確定被告即行搶之人，亦有吳蔡春華警詢筆 錄附卷可佐。而搶奪案件之發生時間雖短暫，且被害人亦鮮 少記明搶嫌之特徵，惟搶奪案件為臺灣社會時有所聞之刑事 案件，「臉型圓圓、體材矮矮胖胖、皮膚黑黑」之人亦不勝 其數，此為眾所週知之事，是關於陳維寧、羅秝庭及吳蔡春 華遭搶奪之部分，尚難僅憑被告曾坦承犯行或與搶嫌特徵雷 同即遽認被告為行搶之人。
㈢綜上所述，公訴人所提出之證據尚不足為被告此部分有罪之 積極證明。此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告 有何公訴人所指之附表3 所示之搶奪犯行，揆諸前揭法條及 判例意旨，要屬不能證明被告犯罪。被告上開犯罪既無證明 ，既與起訴事實（即附表又編號2 、3 犯行）無連續犯之裁 判上一罪關係，而公訴人對被告上開犯行既未起訴，自應將 被告附表3部分之犯行，退回檢察官另行處理，併此敍明。