臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第279號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡勝一律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院93年度訴字第2105號中華民國94年1 月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12331 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國85年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年2 月 、4 月，定應執行刑有期徒刑3 年4 月，上訴後，經本院駁 回上訴確定，於87年10月9 日縮短刑期假釋出監，後於89年 7 月14日縮刑期滿執行完畢。甲○○平日即有施用第二級毒 品甲基安非他命習慣，明知甲基安非他命不得非法持有、販 賣，竟於93年6 月18日下午9 時10分許前不詳時間、地點， 以不詳原因取得甲基安非他命一批，原為供己施用；詎嗣竟 另行萌生販賣上開甲基安非他命牟利之意圖，將上開甲基安 非他命分裝為38包，並藏放在高雄市○○區○○路42號9 樓 租處客廳茶几之4 個圓柱腳空心處內，復備妥電子磅秤2 台 及空夾鏈袋7 大包，伺機販賣。嗣於93年6 月18日下午9 時 10分許，在上開義昌路42號地下1 樓經警盤查，發現甲○○ 攜帶有供己施用之海洛因5 包、甲基安非他命4 包等物（甲 ○○涉犯施用毒品犯行部分，業經臺灣高雄地方法院判處應 執行刑有期徒刑1 年4 月），復經甲○○同意帶領員警至上 開義昌路42號9 樓租處搜索，而在客廳茶几之4 個圓柱腳空 心處查獲甲基安非他命38包（驗後毛重計518. 3公克），及 在客廳內扣得其所有供便利販賣甲基安非他命用之電子磅秤 2 台、空夾鏈袋7 大包。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─
㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）之選任辯護人曾於偵 查中爭執員警於執行本件搜索後，未依刑事訴訟法第131 條 第3 項規定，於3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，程序 上有重大瑕疵可指，搜索所得證物不具證據能力。惟員警對
高雄市○○區○○路42號9 樓執行搜索，係經被告同意後為 之，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索（扣押）筆錄在卷可 憑（見警卷第18頁）；且依被告於本院審理時供稱：「伊若 知道有這些東西，或伊兒子有藏這些東西，伊可以不用帶警 察去那裡」等語（見本院卷第126 頁）、答辯理由狀稱：「 被告如果擁有這些毒品或知道鄭智誠有藏放這些毒品於租屋 處，當時被告絕對不可能同意帶領員警上租屋處搜索」等語 （見本院卷第179 、180 頁）。足認被告確有同意員警對上 開義昌路42號9 樓進行搜索，則本件搜索自屬合法，而無刑 事訴訟法第131 條第3 項應於3 日內報告該管檢察署檢察官 及法院規定之適用。至於被告上開「不知有毒品或毒品為鄭 智誠所有」之供述，是否可信，則屬另一問題，併此說明。 ㈡被告及辯護人均爭執被告於93年11月15日原審準備程序，係 供稱「係考慮兒子有執行假釋殘刑之問題，才替兒子擔罪， 並非考慮兒子前犯煙毒及強盜案之假釋有被撤銷之問題」等 語，原審準備程序筆錄內容記載有誤。本院業於94年6 月17 日當庭勘驗93年11月15日準備程序錄音帶，並逐字記錄製作 勘驗筆錄（見本院卷第108 頁），而因該勘驗筆錄就有關被 告所為有關「假釋」部分之供述，較原審準備程序筆錄記載 內容為詳盡，自應以本院勘驗筆錄所載內容為準。二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告就在上開義昌路42號9 樓租處，為警查獲38包晶體 、電子磅秤2 台及空夾鏈袋7 大包之事實，並不否認，惟矢 口否認有意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：「扣案物品，均 是伊兒子鄭智誠所持有藏放，伊不知道有那些東西，且甲基 安非他命及夾鏈袋都是從客廳茶几的圓柱腳空心處取出；伊 於警詢、偵訊承認甲基安非他命是綽號『阿貴』之人所寄放 ，是因鄭智誠還要服5 年殘刑，所以不敢說是鄭智誠的」云 云。
㈡經查：
⒈扣案晶體38包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果 ，確認均為甲基安非他命（驗後毛重計518.3 公克），有該 醫院93年8 月24日0000-000 號 檢驗報告1 紙在卷可稽（見 原審訴字卷第50頁）。
⒉被告就本件扣案甲基安非他命38包等物為何人所有一節。於 93年6 月19日警詢時先供稱：「查扣的甲基安非他命、電子 磅秤2 台及空夾鏈袋7 大包等物，都是伊所有」等語（見警 卷第4 頁），經員警質以：「既然你說沒有販賣毒品海洛因 及安非他命，為何在你租屋處查獲大批毒品海洛因及安非他 命、電子磅秤？」，後始改稱：「海洛因是伊自己吸食的，
安非他命是伊朋友『阿貴』寄放的；在茶几圓柱內起獲毒品 安非他命是他寄放的」等語（見警卷第5 頁），則此種對持 有數量頗多之毒品，在遭質疑持有毒品之目的後，始改稱為 年籍姓名、住址均不詳之某綽號之人所寄放，是否有畏罪情 虛之情，已屬有疑；且被告於93年6 月19日原審聲請羈押訊 問時，就扣案物品為何人所有時供稱：「（指警卷第19、20 頁之扣押物品目錄表）編號3 、4 、5 、6 、10、12、14、 16、17、18、20是伊所有，其他不是伊的」等語（見原審聲 羈卷第6 頁），係供稱電子磅秤2 台（編號12）為其所有， 惟其後於93年8 月13日偵訊時供稱：「電子秤是『阿貴』帶 來的」等語（見93偵12331 號卷第33頁），於93年8 月18日 原審訊問時供稱：「93年6 月17日晚上10時許，伊在義昌路 42號9 樓租屋處當場看到『阿貴』從一大包安非他命用磅秤 秤，以每10多兩放入夾鏈袋的方式，分裝成小包，然後塞入 客廳的一個茶几桌腳裡面，電子磅秤放在電視櫥那裡，空夾 鏈袋也是塞入茶几桌腳裡面」等語（見原審訴字卷第24頁） ，已改稱扣案電子磅秤為「阿貴」所有，前後供述顯有不符 ；又被告於93年11月15日原審訊問時，另再改稱：「因為伊 兒子從屏監寫信給伊說要寫自白書，就是500 公克的安非他 命，要伊不要再擔當這件事情。」、「（法官問：當時你自 始就知道安非他命是他｛你兒子｝的？）是。」、「（法官 問：等於你說的『阿貴』是騙人的？）當時伊考慮到伊兒子 有假釋的事」、「事實上伊是向『阿貴』買毒品，但是扣案 的毒品不是『阿貴』的」等語（見本院卷第108 頁勘驗筆錄 ）。則被告於警詢、偵訊及原審93年11月15日訊問前所為扣 案甲基安非他命38包、電子磅秤2 台及空夾鏈袋7 大包為「 阿貴」所寄放之供述，是否可信，顯有疑問。
⒊證人即被告之子鄭智誠於93年11月25日原審證稱：「被查獲 的甲基安非他命半公斤，約500 公克，是伊買回來供自己施 用，買回來後有施用一點點，磅秤是伊向買的人說有一台不 準，甲基安非他命是伊於93年1 月8 日，藏放於客廳茶几之 圓柱腳之空心處內，但只放在呈對角的2 個圓柱腳內，電子 磅秤、夾鏈袋也是，2 台電子磅秤都是黑色，另外2 個圓柱 腳，伊之前有看過是空的；伊於93年1 月9 日被逮捕送觀察 勒戒，後再送屏東監獄執行殘刑時，伊於93年7 、8 月間， 姐姐面會時，有告訴伊甲○○出事」等語在卷（見原審訴字 卷第144 、145 、150 、153 頁），並當庭手繪該2 台電子 磅秤之形狀（均屬長方形），亦有鄭智誠手繪圖1 紙在卷可 按（見原審訴字卷第156 頁），惟隨即於93年年12月2 日具 狀改稱：「伊錯將大磅秤的形狀，畫成賣方最初交付的不準
中型磅秤，且伊要連同毒品藏入客廳茶几圓柱腳內時，才發 現磅秤過大，無法放進去，而隨手把2 台磅秤都放置在客廳 電視下方木櫃中」等語（見原審訴字卷第165 、166 頁）， 並於94年7 月22日本院審理時，就磅秤之形狀、是否放入茶 几圓柱腳內證稱：「伊於地方法院畫四角小台的，伊忘記那 台不會準，伊拿去換，所以伊以為畫的是之前可以放進入那 台小的的形狀，伊忘了畫大台的那台的形狀所以也不知道畫 那台圓的。伊當時畫錯了，因為時間時已經隔了快一年，伊 沒有去記那件事情。當初伊還沒有換大台的那台時，是小台 的，可以放進去，所以伊才一起放進去。就是那台小台的秤 不準，小台的一次只能秤2 兩的重量而已，較多兩一點就沒 有辦法秤，大約100 公克左右就不能跳過去了。後來伊就叫 他拿1 台比較準確的，所以伊才會有那台大台的，小台的可 以放進去，他拿的大台的放不進去，後來伊才會忘記大台的 事情，以為是小台的，伊都是放在裡面」等語（見本院卷第 131 頁）。惟：
①證人鄭智誠既係因被告涉及本件犯行，而欲以作證方式自白 犯罪、承擔罪責，就事涉扣案物品藏放地點之重要事項，豈 有不盡力回想，而於首次作證時詳細說明之理，竟於其後始 具狀改稱證述有誤，則其證言之證明力自屬薄弱。 ②扣案電子磅秤2 台，經本院勘驗結果為：「其中1 台小的電 子磅秤為長方形，長為9.1 公分、寬6.2 公分；另1 台大的 電子磅秤為圓形，圓形秤面約14公分，電子秤總長度為18.5 公分、寬為14.6公分」，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第 107 頁），被告亦當庭陳稱：「大的磅秤無法放入茶几的圓 柱腳內」等語（見本院卷第107 頁），此均與證人鄭智誠於 原審有關電子磅秤之形狀、大小之證述不符。
③經本院勘驗93年6 月18日搜索上開義昌路42號9 樓之現場錄 影帶結果為：「標示 (1)之光碟片：於1 分37秒出現被告畫 面；1 分52秒出現用塑膠袋包裝之攪拌器，旁邊另有磅秤， 後面的盒子是封口機，攪拌器、磅秤、封口機、手機均已經 放置在2 張椅子上；1 分56秒出現地板上有1 個塑膠垃圾袋 ，據被告稱塑膠袋裡面放置何物品看不出來，可能是已經搜 索出來之安非他命；2 分22秒出現茶几圓柱腳架，其中2 個 腳架尖狀覆蓋物已被拿起；11分14秒有員警將茶几之圓柱腳 架之另外2 個腳架尖狀覆蓋物拿起，惟未見員警自該腳架內 取出贓證物」，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第79頁）， 雖無法明確看出扣案甲基安非他命38包、電子磅秤2 台及空 夾鏈袋7 大包係自何處查獲；惟依證人即執行本件搜索之員 警郭威君於原審證稱：「是伊等自己找出毒品，扣案甲基安
非他命是在茶几4 個圓柱腳內空心裡面找到的，當時甲○○ 並未說圓柱腳內的甲基安非他命是『阿貴』放的，是後來製 作筆錄時才說，也沒有提到他兒子鄭智誠」等語（見原審訴 字卷第138 、140 頁），證人即執行本件搜索之員警黃詠佐 於原審證稱：「在客廳進門左手邊小茶几，將桌面玻璃拿起 就發現在4 個圓柱腳內有甲基安非他命，磅秤、夾鏈袋都是 在客廳發現，圓柱腳內並無磅秤，伊印象中空夾鏈袋有一些 是在客廳查到，是否有在圓柱內腳內查到空夾鏈袋，伊沒有 印象」等語在卷（見原審訴字卷第185 、187 頁），及查獲 現場相片1 幀（見警卷第34頁第1 張相片，即原審訴字卷第 198 頁第2 張相片），明顯可見茶几4 個圓柱腳空心處均藏 放有以夾鏈袋包裝之物品，足認證人郭威君、黃詠佐上開證 述可信。顯見證人鄭智誠於原審有關茶几圓柱腳藏放毒品之 證述與事實不符。至於被告以搜索光碟片僅顯現茶几2 個圓 柱腳尖狀覆蓋物被拿起，及辯護人質疑上開現場相片係搜索 後才將毒品擺入4 個圓柱腳拍攝而得；惟搜索光碟片並未就 每一搜索細節為拍攝，此由上開搜索光碟片勘驗筆錄內容， 於相關扣案物品出現在畫面時，均已是搜索後之結果可知， 且證人郭威君、黃詠佐搜索當時自不可能預估日後將有證人 鄭智誠出面承認犯罪，並將證稱僅在茶几4 個圓柱腳中對角 線之2 個圓柱腳藏放有本件扣案毒品，而事先預為拍攝存證 ，則被告及辯護人上開辯解（護），尚屬無據。 ④依被告於93年11月15日原審訊問時，就有關證人鄭智誠假釋 之問題，係供稱：「（法官問：等於你說的『阿貴』是騙人 的？）當時伊考慮到伊兒子有假釋的事。」、「（法官問： 何案被假釋？）煙毒。」、「（法官問：判多重？）戒治。 」、「（法官問：什麼假釋？判多重？）是煙毒，全部加起 來10年。是強盜也有煙毒。（法官復誦給書記官記錄：因為 我兒子是因為有煙毒及強盜案有假釋的問題，所以我才替他 擔罪。事實上沒有『阿貴』這個人）被告答：事實上伊是向 『阿貴』買毒品，但是扣案的毒品不是『阿貴』的」等語（ 見本院卷第108 頁勘驗筆錄），及於原審審理時供稱：「當 時鄭智誠在假釋中，時間又很長，伊考慮後才說是『阿貴」 的」等語（見原審訴字卷第191 頁），均顯示被告係因考慮 其子鄭智誠有「假釋」的問題，始稱扣案毒品為「阿貴」所 有。然鄭智誠所涉盜匪、違反肅清煙毒條例等罪（定應執行 刑為8 年2 月），於93年5 月間已遭撤銷假釋，應執行殘刑 4 年7 月11日，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可 稽，鄭智誠並於93年5 月20日、5 月31日寄信予被告，分別 向被告告知已被撤銷保護管束之事（並附有保護管束業遭撤
銷之處分書1 份）、已收到執行股指揮書等情，有臺灣屏東 監獄93年12月3 日屏監戒字第0930006086號函及受戒治人書 信發受登記卡在卷可憑（見原審訴字卷第205 、207 頁）， 而被告於本院亦供稱：「鄭智誠於93年1 月9 日被抓去戒治 時，伊就知道假釋一定會被撤銷」等語（見本院卷第109 頁 ）；則被告於93年6 月18日本件被查獲前，既知鄭智誠之假 釋一定會被撤銷，亦已知鄭智誠之假釋業遭撤銷，則本件扣 案毒品是否為鄭智誠所有，均已不影響鄭智誠是否應執行殘 刑之問題。足認被告上開所為因考慮鄭智誠有「假釋」問題 ，始稱扣案毒品為「阿貴」所有之辯解，不可採信。 ⑤是依上所述，證人鄭智誠上開證述與事實不符，有重大瑕疵 可指，自屬不可信。
⒋綜上所述，被告所稱「阿貴」之人，既無年籍、姓名資料， 以證明為真，復於員警以販毒質疑後，始供稱有「阿貴」之 人；且被告就扣案甲基安非他命38包、電子磅秤2 台、空夾 鏈袋7 大包等物所有人之供述，前後不符；又證人鄭智誠之 證述亦與事實不符，而不可信。是應以被告於警詢初次所為 「本件扣案甲基安非他命38包、電子磅秤2 台、空夾鏈袋7 大包均為其所有」之供述，與事實相符而可採信。 ⒌本件扣案甲基安非他命38包既為被告所有，本院審酌被告有 施用甲基安非他命習慣，有臺灣高雄地方法院93年度訴字第 2299號刑事判決書在卷可按（見本院卷第34至37頁），雖無 法認被告係以營利之意圖販入本件扣案之甲基安非他命38包 ；惟本件扣案甲基安非他命分裝數量達38包，重量高達518. 3 公克，已逾一般施用者少量持有之常態，復有可供秤量毒 品重量之電子磅秤2 台，及可供分裝毒品、數量並高達7 大 包之夾鏈袋扣案，均有助於出售之便利等情，應認被告係於 取得本件扣案甲基安非他命後，將之分裝為38包，進而伺機 出售侔利。是被告意圖販賣營利而持有本件扣案甲基安非他 命之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由─
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告單純持有第 二級毒品甲基安非他命之犯行在先，進而意圖販賣而持有在 後，前後二者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的， 為實質上一罪，其先前單純持有為其後意圖販賣而持有吸收 ，不另論罪。公訴人認被告另涉有藥事法第83條第1 項之寄 藏禁藥罪嫌，惟本件扣案甲基安非他命38包，非為「阿貴」 所寄放，業如前述，自難認被告涉有此部分寄藏禁藥罪嫌，
然公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告前於85年間因 違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地 方法院分別判處有期徒刑3 年2 月、4 月，定應執行刑有期 徒刑3 年4 月，上訴後，經本院駁回上訴確定，於87年10月 9 日縮短刑期假釋出監，後於89年7 月14日縮刑期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒 刑前案執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，依刑法第47條規定加重其刑。
㈡原判決因而適用毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第 1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條之規定 ，並審酌被告意圖販賣而持有第二級毒品，數量及重量均相 當龐大，業有助長毒品泛濫而造成社會危害之慮，戕害他人 身心健康之危險性及對社會之侵害性極高，且犯後猶飾詞否 認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑7 年 。復說明扣案之甲基安非他命38包（驗後毛重計518.3 公克 ），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定沒收銷燬之；扣案之電子磅秤2 台、空夾鏈袋7 大包及上 開甲基安非他命包裝袋38個，均為被告所有，供被告實行意 圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段規定沒收。經核原判決認事用法均無 不合，量刑亦稱允當。檢察官以原判決量刑太輕，被告以否 認犯罪由，提起上訴，均為無理由，均應予駁回。四、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 8 月 12 日 書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條第2 項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。