臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第60號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉新安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院87年度訴字第2828號中華民國90年6 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第10511 號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。扣案海洛因壹包（淨重零點壹玖公克，包裝重零點貳肆公克）沒收銷毀之；扣案行動電話壹支（即0000000000號門號）及未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收。
事 實
一、甲○○綽號「明仔」，前於民國82年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於 83年4 月20日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知海洛因 為毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣毒品牟利之概括 犯意，以其申請所有之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒 品之工具，自87年3 月間某日起，將其兄趙金煌（所涉轉讓 海洛因部分未據起訴）無償轉讓之毒品海洛因，連續在高雄 市○○路○○道下之「麥當勞」旁，以每小包新臺幣（下同 ）2,000 元或3,000 元之價格，販賣予吳冠鋒3 次，計得款 7, 000元（以最有利於甲○○之1 次3,000 元、2 次2,000 元計算）。
二、嗣於87年5 月4 日上午11時許，由高雄市政府警察局刑警大 隊第三分隊持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票 ，前往吳冠鋒位在高雄市○○區○○路14號住處搜索，雖未 查獲任何毒品，惟經吳冠鋒自白有施用毒品行為，並供稱毒 品來源係購自甲○○後，乃由吳冠鋒依員警指示，撥打甲○ ○上開行動電話號碼與甲○○聯絡，向甲○○佯稱欲再以3, 000 元購買海洛因，甲○○應允之，並約定於同日下午7時 許，在上開九如路交流道下之「麥當勞」旁交易；後於同日 下午7 時許，甲○○依約至上開九如路交流道下之「麥當勞 」旁，欲將毒品海洛因交付吳冠鋒之際，即為警當場查獲， 甲○○則將欲販賣予吳冠峰之海洛因1 包（驗後淨重0.19公 克、包裝重0.24公克）丟棄在地上，惟仍為員警發現查扣， 並扣得甲○○所有供聯絡販賣毒品海洛因用之0000000000號 行動電話1 支。高雄市政府警察局刑警大隊第三分隊員警再
依甲○○供述毒品海洛因來源，係由趙金煌無償轉讓後，乃 於同日下午8 時30分許，由甲○○帶同員警至趙金煌位在高 雄市○○區○○路40號4 樓住處搜索，當場查獲趙金煌，並 扣得趙金煌所有海洛因1 包。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序方面─
㈠依證人吳冠峰於88年11月25日原審證稱：「（法官問：你在 警訊說向『明仔』買｛指毒品海洛因｝，那『明仔』是誰？ ）是甲○○。因為如果不那樣講的話，警察就一副要打人的 樣子」等語（見原審㈠卷第154 頁背面），似應認證人吳冠 峰警詢之陳述，係非出於自由意志而為。惟證人吳冠峰所稱 「一副要打人的樣子」究係何指，或僅係其主觀之猜測，已 非無疑；且經本院請證人吳冠峰就其所謂「警察就一副要打 人的樣子」指出具體事證，其則證稱：「製作筆錄時，伊當 時比較年輕，警察口氣比較不好嚇伊，伊就照筆錄這樣講， 伊到地檢時就向檢察官說不是這樣」、「（審判長問：警察 如何對你口氣不好，具體情形如何？請模仿看看。）伊也不 知道如何模仿。就像電視上演的那樣，但伊不會講，當時伊 年紀比較輕。假如以後時間有空就常常去找伊問候，伊就想 說會自找麻煩，這也算是一種威脅。員警有這種意思，說要 常常找伊泡茶、聊天等等，是有這種意思。如果真的傷害就 不會是恐嚇了，他們沒有打伊，也沒有刑求伊，但是講話有 暗示，就是伊剛才講的這樣。警察沒有具體的言語表達，但 是伊的感受就是這樣，感受很恐怖」等語在卷（見本院上更 ㈠卷第163 頁）。足認員警並未對證人吳冠峰刑求，亦未有 具體的言語表達，自難僅以證人吳冠峰當時年紀尚輕、主觀 感受很恐佈，即認證人吳冠峰於警詢所為與其本身犯罪無利 害關係之販毒者為何人之供述，係因員警不當取供而得；是 應認並無證據可證明證人吳冠峰於警詢之供述，係非出於自 由意志而為。
㈡證人吳冠峰於警詢之陳述係出於自由意志而為，具任意性， 業如前述。雖其於警詢時所為之陳述，與於檢察官偵訊、原 審所證不符，然其先前陳述是否有刑事訴訟法第159 條之2 規定「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情 形，而得作為證據？按所稱「具有可信之特別情況」係屬證 據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況 ，以判斷何者較為可信。本院斟酌：①證人吳冠峰於87年5 月4 日上午11時許，經高雄市政府警察局刑警大隊第三分隊
持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，前往其位 在高雄市○○區○○路14號住處搜索，惟並未查獲任何毒品 ，有搜索扣押證明筆錄在卷可憑（見警卷第9 頁），並無任 何證據足資證明其涉有違反肅清煙毒條例罪嫌，則在尚不足 以證明其有犯罪情況下，其自毋庸顧慮將遭移送，而曲意配 合警察機關之調查，以求換取不被移送或較輕之罪名，自可 自由決定是否自白其有施用海洛因犯行，或供出海洛因毒品 之來源。②證人吳冠峰於87年5 月4 日下午5 時許警詢時， 不僅自白其有施用海洛因犯行，並供出毒品來源，復依員警 指示，與其所供毒品來源者聯絡，並因此於同日下午7 時許 在高雄市○○路○○道下之「麥當勞」旁查獲持有海洛因之 被告一節，有證人吳冠峰警詢筆錄在卷可稽（見警卷第5至7 頁），且被告亦不否認係應證人吳冠峰之邀約，始前往上開 九如路交流道下之「麥當勞」旁與證人吳冠峰見面，而遭警 查獲（見警卷第1 頁背面），顯見證人吳冠峰警詢所供海洛 因來源確有其人。是證人吳冠峰於警詢之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定 自得為證據。
㈢上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、同案被告趙金煌、 證人吳冠峰於87年5 月4 日為警查獲，及另案被告趙金聰於 87 年6月5 日為警查獲，警察機關對其等於製作警詢筆錄時 ，固均因囿於經費問題，未予錄音，有高雄市政府警察局94 年5 月6 日高市警刑偵七字第0940027134號函、94年5 月10 日高市警刑偵四字第094000027133號函各1 份在卷可按（見 本院上更㈠卷第67、72頁）。惟按刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項之「訊問被告，應全程連續錄音；必要時， 並應全程連續錄影。」規定，其立法目的在於因偵查程序係 秘密而不公開，為防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之 人權，亦即欲藉由正當之法律程序，擔保其合法性，進而建 立司法警察官或司法警察訊問筆錄之公信力，立法意旨在於 「確保自白之任意性」。從而「違反法定程序取得之證據應 否予以排除，仍必須就個案違反法定程序情節、犯罪所生危 害等事實綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據， 始符合審判之公平正義者，自得予採認，倘依其他事證足認 警訊筆錄所載被告之供述，乃出於被告自由意思之陳述，而 非不正方法，且其自白之陳述予事實相符，縱令警訊時未經 全程連續錄音，致訊問程序不無瑕疵，自不能僅因此程序瑕 疵，即謂被告警訊自白之筆錄無證據能力，遽予排除。」， 有最高法院88年度台上字第233 號、第5762號判決意旨及刑 事訴訟法第158 條之2 、之4 規定（於92年9 月1 日施行）
足參。是上開未錄音之警詢筆錄，自無排除之必要。二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被固坦承綽號為「明仔」，且扣案之0000000000號行動 電話1 支為其所有，並有於87年5 月4 日應吳冠峰之約，前 往上開九如路交流道下之「麥當勞」旁見面，而於同日下午 7 時許為警查獲一節（見警卷第1 頁），惟矢口否認有販賣 海洛因犯行，辯稱：「是伊與吳冠峰共同出資向伊哥哥趙金 聰買海洛因，並不是伊賣給吳冠峰；伊於警詢、偵訊中有說 是伊賣海洛因給吳冠峰，是因當時趙金聰長期住院，身體狀 況不好，由伊承認，可以不用追究趙金聰刑責，是伊與警察 的交換條件」云云。
㈡經查：
⒈就被告販賣海洛因予吳冠鋒、海洛因來源，及為警查獲過程 一節，有：
①被告於警詢供稱：「（員警問：吳冠鋒是如何與你聯絡？向 你以多少錢購買0.4 公克之海洛因？）吳冠鋒是打伊所有之 0000000000號行動電話給伊，並向伊要買0.4 公克海洛因， 價格是新臺幣3,000 元。」、「（員警問：你是否曾犯有販 賣毒品予他人？情形如何？）伊曾有販賣海洛因予吳冠鋒， 含本次被當場查獲，合計共有4 次之多，每次金額皆在2,00 0 元至3,000 元不等，交易地點均在九如路交流道下『麥當 勞』旁。」、「（員警問：你所施用及販賣的海洛因何來？ ）伊是向二哥趙金煌要來吸食的，伊二哥不知道伊用來販賣 」等語（見警卷第1 、2 頁）；並於偵查初訊時供稱：「（ 檢察官問：有無吸食安非他命或海洛因？）2 種都有，2 種 都是向哥哥趙金煌要的。」、「（檢察官問：是否有賣海洛 因給吳冠鋒？）是，賣過他4 次，賣他2,000 元或3,000 元 ，都在九如路麥當勞交易，都是他先打電話給伊，然後約定 地點。」、「（檢察官問：你是在賣海洛因時被抓的？）是 。」、「（檢察官問：對吳冠鋒的警訊筆錄有何意見？｛提 示｝）答：他講的都對。」等語（見87偵10511 號卷第查卷 第17、18頁）；復於本院審理時供稱：「這次吳冠峰的毒品 是伊向趙金煌要的」等語明確（見本院上更㈠卷第248 頁） ；核與證人吳冠鋒於警詢陳稱：「（員警問：所施打之海洛 因係向何人購得？如何聯絡？價格如何？）．．．同年（指 87年）3 月，該『明德』之男子另介紹伊與一名『明仔』之 男子認識，而後來伊亦向其購買海洛因，且均打0000000000 號行動電話向『明仔』購毒，共購得4 次，每次以2,000 至 3,000 元不等價格，且均在高市○○路『麥當勞』交易。」 、「（員警問：現經你引導警方前往上開九如路交流道下所
查獲綽號『明仔』之甲○○是否就是販賣海洛因給你之人？ 現場查獲何物？）經伊引導警方所查獲之甲○○，經伊當場 指認就是販賣海洛因給伊綽號『阿明』本人沒錯，另警方在 甲○○身旁（因警方表明身分時，甲○○立即將海洛因丟棄 ）起獲海洛因1 包」等語相符（見警卷第6 頁）。 ②證人吳冠鋒於87年5 月4 日上午11時許為警查獲後所採尿液 ，經送檢驗確呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局煙毒尿 液檢驗成績書1 紙在卷可稽（見87偵10511 號卷第36、37頁 ）。
③證人即查獲吳冠鋒之員警林仁傑於原審證稱：「（法官問： 吳冠鋒誘出甲○○的通話內容為何？）事發已半年，吳冠鋒 隨伊等回隊調查，吳冠鋒說與甲○○約在『麥當勞』，並有 查獲海洛因，內容是談向甲○○購買毒品的價格。」等語在 卷（見原審㈠卷第37頁）。
④綜上，足認證人吳冠峰於為警查獲前確有施用海洛因行為， 並曾向被告購買海洛因，而本次則係應員警要求，再次以行 動電話聯絡被告購買海洛因事宜，被告始依約前往上開九如 路交流道下之「麥當勞」旁交易，而為警查獲。至於證人於 偵查及原審改稱：「海洛因是伊託甲○○向他哥哥趙金聰買 的」云云（見87偵10511 號卷第31頁背面，原審㈠卷第154 頁），既與被告於警詢、偵查初訊所供不符，而其警詢所供 復有特別可信之情形，業如前述，自難依此為被告有利之認 定。
⒉本件於查獲被告時，扣得白粉1 包，經送法務部調查局鑑驗 結果為海洛因（淨重0.19公克，包裝重0.24公克），有該局 87年6 月1 日第000000000 號鑑定通知書1 紙在卷可憑（見 87偵10511 號卷第38頁）。
⒊被告自87年6 月18日起於偵訊、原審改稱：「伊是怕拖累趙 金聰才說伊賣海洛因給吳冠峰」、「因為當時趙金聰有供出 毒品來源，但沒有被收押，伊怕如果供出趙金聰，會害他被 收押，當時趙金聰身患重病」等語（見87偵10511 號卷第44 頁背面，原審㈠卷第96頁背面），而證人即同案被告趙金煌 亦於本院上訴審稱：「警察是先查獲甲○○，再去醫院查趙 金聰，後來再來伊家抓伊，警察叫伊2 人頂起來才要放過趙 金聰」等語（見本院上訴卷第126 頁）。惟： ①趙金聰於87年1 月5 日為警查獲涉有販賣海洛因犯嫌，經高 雄市政府警察局苓雅分局於87年1 月23日以高市警苓分刑字 第01213 號移送書移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，由該 署檢察官於87年2 月25日以87年度偵字第2884號案以趙金聰 涉犯肅清煙毒條例第5 條第1 項販賣毒品罪嫌提起公訴，後
因趙金聰於87年10月25日死亡，乃由原審法院於87年11月25 日以87年度訴字第729 號判決不受理確定，有該案移送書、 起訴書、判決書在卷可按（見本院卷第120 至125 頁）；趙 金聰又於87年3 月25日為警查獲涉有販賣海洛因犯嫌，經高 雄市政府警察局少年警察隊於87年3 月25日以高市警少字第 430 號解送人犯報告書及高雄市政府警察局於87年4 月1 日 以高市警少字第15781 號移送書移送臺灣高雄地方法院檢察 署偵辦，由該署分案87年度偵字第7246號案偵辦，並於87年 7 月20日以該案與上開87年度偵字第2884號案有連續犯之裁 判上一罪關係，併案由原審法院審理，惟因其後原審為不受 理判決，乃退回上開檢察署，再分案為87年度偵字第28004 號案，並以趙聰死亡為由，於87年12月9 日為不起訴處分確 定，有該案解送人犯報告書、移送書、併案簽呈、退併案函 文、不起訴處分書在卷可案（見本院卷第206 、210 至213 、218 、264 頁）。足認趙金聰於被告本件被查獲前，業因 販賣毒品案件經提起公訴，並尚在審理中，而被告亦自承其 與趙金聰同住在高雄市○○區○○路127 巷5 號2 樓（見本 院卷第256 頁），被告對此當知之甚詳。則趙金聰是否多涉 本件犯行，對趙金聰已無造成更大之不利益，何須由被告以 自承犯罪之方式，以求解免趙金聰之罪責，被告上開辯解顯 與事理有違。
②本件查獲之過程為：高雄市政府警察局刑警大隊第三分隊員 警先於87年5 月4 日上午11時許，持臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官核發之搜索票，前往吳冠鋒位在高雄市○○區○○ 路14號住處搜索查獲吳冠鋒，再經吳冠峰與被告聯繫後，於 同日下午7 時許，在上開九如路交流道下之「麥當勞」旁查 獲被告，經被告供出海洛因來源為趙金煌提供，乃由被告帶 同員警於同日下午8 時30分許，以有事實足認有人在內犯罪 而情形急迫，逕行搜索趙金煌位在高雄市○○區○○路40號 4 樓住處，而查獲趙金煌，業經被告及證人吳冠峰於警詢供 （陳）述明確，並有臺灣高雄地方法院檢察署搜索票、上開 尚武路14號搜索扣押證明筆錄、執行逕行搜索結果報告書、 上開有光路40號4 樓搜索扣押證明筆錄在卷可憑（見警卷第 1 、2 、5 至11頁）；且被告並未與趙金煌同住在上開有光 路40號4 樓處，亦為被告所不否認（見本院上更㈠卷第256 頁）。則證人趙金煌上開查獲順序之供述（先查獲被告，再 至醫院查獲趙金聰，後始查獲趙金煌），以時間上之接近（ 下午7 時查獲被告，下午8 時30分查獲趙金煌），及若被告 於查獲趙金煌前，已向員警供出毒品來源係向趙金聰取得， 並已查獲趙金聰，被告何庸再帶同員警去另一地點查獲趙金
煌，而陷與其有兄弟關係之趙金煌於罪之理。是應認證人趙 金煌上開供述不可信。至於證人即查獲本件之員警陳重貴於 88 年2月23日在原審證稱：「當時趙金聰在醫院，甲○○是 講身上的海洛因是趙金聰的，所以他帶伊等去醫院，並帶趙 金聰回隊裡」等語（見原審卷第65、66頁），並未就查獲趙 金聰、趙金煌之順序為明確證述，並與被告於警詢、初次偵 訊及本院審理時稱本件海洛因是由趙金煌提供之供述不符， 則其證述僅能證明87年5 月4 日當日趙金聰確曾至高雄市政 府警察局刑警大隊（至於目的何，詳如下述），並無法證明 係因被告供述海洛因來源係由趙金聰提供，始查獲趙金聰。 ③本件於查獲被告之翌日上午0 時30分許，尚在上開水源路12 7 巷5 號前另查獲與趙金聰合資購買海洛因之李進興，而李 進興則經高雄市政府警察局刑警大隊於87年5 月5 日以高市 警刑大偵三字第3095號解送人犯報告書（所列法條為肅清煙 毒條例第7 條第1 項、第9 條第1 項）及高雄市政府警察局 於87年5 月19日以高市警刑偵三字第25778 號移送書（所列 法條為肅清煙毒條例第5 條第1 項、第9 條第1 項）移送臺 灣高雄地方法院檢察署，由該署分案87年度偵字第10509 號 案偵辦，後以強制戒治期滿為不起訴處分，有該案解送人犯 報告書、移送書、卷皮在卷可案（見本院上更㈠卷第265 至 269 頁）；且依證人李進興於本院上訴審證稱：「伊是和趙 金聰共同出資，由伊去拿海洛因，伊回來到他家樓下找他， 就被查獲，那天趙金聰是6 、7 點在他家拿錢給伊，晚上10 點多扣機給伊，問伊人在何處，叫伊趕快過去，並沒有說他 人在哪裡」等語（見本院上訴卷第142 、143 頁），及證人 即查獲本件之員警陳重貴於原審證稱：「有帶趙金聰回隊裡 ，之後再去他住處，再由趙金聰打電話給毒品賣主，伊等在 他住處埋伏，最後有查獲該人及毒品」等語（見原審㈠卷第 66頁）。足認趙金聰確於87年5 月4 日經員警指示與曾與其 共同出資購買海洛因之李進興聯絡，因而協助員警查獲李進 興。惟此是否即可認係不移送趙金聰之條件，則仍屬有疑。 ④依趙金聰之前案記錄，本院函調與87年5 月4 日相近日期之 趙金聰卷證資料，雖未發現有趙金聰之87年5 月4 日或5 日 警詢筆錄（即僅有上開87年度偵字第2884號、87年度偵字第 7246號案卷）；惟由李進興之相關案卷中，趙金聰曾於87年 6 月5 日下午8 時50分許，經高雄市政府警察局搜索上開水 源路127 巷5 號2 樓，而查扣殘留海洛因香煙2 支，並經高 雄市政府警察局於87年6 月25日以高市警刑偵七字第34105 號移送書（所列法條為肅清煙毒條例第10條第1 項）移送臺 灣高雄地方法院檢察署，李進興亦因趙金聰指述有販賣毒品
行為，經高雄市政府警察局於87年6 月25日以高市警刑大偵 七字第34104 號移送書（所列法條為毒品危害防制條例第4 條第1 項）移送臺灣高雄地方法院檢察署，由該署分案87年 度偵字第14800 號案偵辦，後以李進興涉犯肅清煙毒條例第 5 條第1 項販賣毒品罪嫌提起公訴，並由原審法院於88年9 月14日以88年度訴字第323 號判處有期徒刑10月（幫助施用 第一級毒品），有該案移送書、判決書在卷可按（見本院上 更㈠卷第93至95、110 、113 頁）。則趙金聰於87年5 月4 日因協助員警查獲李進興，雖無移送資料，無論其原因為何 ，惟其後趙金聰確因持有殘留海洛因香煙遭同為高雄市政府 警察局刑警大隊移送無訛，則若有被告所謂交換條件，又何 以於短時間內，高雄市政府警察局刑警大隊即再對趙金聰住 處為搜索並移送，顯見被告及證人趙金煌之「交換條件」供 述不實。至於證人即員警李書旭係參與87年6 月5 日搜索查 獲趙金聰部分，與87年5 月4 日之案件無涉，則其於本院上 訴審之證述，自與本件87年5 月4 日查獲過程無關，併此說 明。
⑤是被告及證人趙金煌上開所供，均屬無據而不可信。 ⒋依被告於警詢及初次偵訊供稱販賣海洛因予證人吳冠峰計4 次（含被查獲之本次），每次2,000 元、3,000 元不等，證 人吳冠鋒於警詢則供稱計向被告購買海洛因4 次（未明確說 明是否含被查獲之本次），每次2,000 元至3,000 元不等； 以最有利於被告之計算，認被告計以2,000 元、3,000 元各 販賣海洛因予證人吳冠鋒2 次、1 次計，得款計7,000 元（ 被查獲之本次，因屬未遂，被告自尚未取得該3,000 元，而 不計入）；又被告出售之海洛因係無償取自趙金煌，其自有 營利之意圖。
⒌綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責飾詞，不足採信， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠核被告3 次販賣海洛因既遂，所為係犯肅清煙毒條例第5 條 第1 項之販賣毒品罪；被告第4 次（即查獲之本次）之販賣 行為，雖與證人吳冠鋒談妥價格、約定交易時間、地點，但 因證人吳冠鋒係配合警方查案，當時實無購買海洛因之真意 ，故被告之犯行在法律上之評價係已著手於非法販賣海洛因 之行為而未遂，係犯同條例第6 條之販賣毒品未遂罪。被告 行為後，毒品危害防制條例業於87年5 月20日公布，同年月 22日生效，該條例第2 條第2 項第1 款已將海洛因列為第一 級毒品，然舊法即肅清煙毒條例第5 條第1 項規定：「販賣 毒品者，處死刑或無期徒刑」，與新法即毒品危害防制條例
第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」之 規定（毒品危害防制條例另於92年7 月9 日修正公布，並自 93 年1月9 日施行，惟第4 條第1 項並未修正）互相比較， 上開毒品危害防制條例之法定刑顯較為高，是被告犯後法律 已有變更，且經比較新舊法之結果，以行為時之肅清煙毒條 例第5 條第1 項對被告有利，依刑法第2 條第1 項但書規定 ，應適用最有利於被告之肅清煙毒條例第5 條第1 項規定論 處。被告先後4 次販賣（3 次既遂、1 次未遂）之犯行，時 間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以販賣毒品既遂一罪 論。被告非法持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高 度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告於87年5 月4 日販賣海洛因予吳冠峰未遂之犯行提起公訴，惟為本院依職 權查知，復與已提起公訴部分有連續犯之裁判上一罪關係， 本院自得併予審理。又被告前於82年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於 83 年4月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年內再犯本 件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，然因本件販賣毒品罪之 法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。再者，被告 供出海洛因來源，因而破獲趙金煌，業如前述，依肅清煙毒 條例第11條規定減輕其刑。
㈡原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ①販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第13條第1 項規定 ，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之財物，不以當場 搜獲扣押為限，均應宣告沒收；原判決認定被告以每小包2, 000 元至3,000 元不等之價格，販賣海洛因予吳冠鋒3 次， 但對被告販賣海洛因所得之財物為若干，並未詳加審認，並 依法宣告沒收。②被告供出海洛因來源，因而破獲趙金煌， 業如前述，原判決未依肅清煙毒條例第11條規定減輕其刑， 均有未洽。被告上訴意旨猶辯稱未犯罪，雖無理由，惟原判 決既有上開可議之處，自應由本院將有關被告部分撤銷改判 。
四、科刑及沒收之理由─
㈠爰審酌被告於82年間有違反麻醉藥品管理條例前科，仍不知 悔改，竟販賣海洛因予他人施用，戕害他人之身心健康及擴 散毒品之危害，且犯後猶否認犯行，惟念其為上開犯行時僅 27歲，年紀尚輕，對重典之認識未夠深切，且犯賣次數不多 、所得非鉅等一切情狀，量處有期徒刑8 年；復依被告甲○
○犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4 年 。
㈡扣案海洛因1 包（驗後淨重0.19 公 克、包裝重0.24公克） ，為被告所有，依肅清煙毒條例第12條前段規定沒收銷毀之 。又扣案供販賣海洛因聯絡用之0000000000號行動電話1 支 ，係被告所有供犯罪所用之物，及未扣案販賣毒品所得財物 7,000 元，均應依肅清煙毒條例第13條第1 項規定宣告沒收 。
五、同案被告趙金煌所涉轉讓禁藥犯行，業經本院上訴審駁回上 訴確定，併此說明。
六、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
㈡肅清煙毒條例第5 條第1 項、第11條、第12條前段、第13條 第1 項。
㈢刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第56條、第47條、第 37條第2 項。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 8 月 12 日 書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條
肅清煙毒條例第5 條第1 項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。