臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第125號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 陳嘉銘 律師
上 訴 人
即 被 告 卯○○
選任辯護人 陳魁元 律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院88年度易字
第5241號中華民國90年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署88年度偵字第24726 號，併辦案號：同署88年
度偵字第28324 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、卯○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，戊○○處有期徒刑叁年，卯○○處有期徒刑叁年陸月；扣案之新台幣玖拾萬元、偽裝鈔票之香煙盒肆包、鋁罐飲料捌罐、包偽鈔用之絲巾壹條，均沒收。
事 實
一、卯○○與康芳瑞（已經本院另案判處有期徒刑1 年6 月確定 ）、不詳姓名之成年男子及不詳姓名成年女子，共同意圖為 自己不法之所有，自87年8 月間起合組金光黨犯罪模式，卯 ○○出資新台幣（下同）25萬元，康芳瑞出資40萬元，戊○ ○自87年11月間起出資25萬元加入該集團，共同基於常業詐 欺之犯意聯絡，或由康芳瑞、或由該不詳年籍成年男子擔任 司機角色，連續於附表一所示之時間、地點，由卯○○裝扮 成精神異常之女子，身上攜帶不詳數目之真鈔，餘則偽以紙 張或飲料等物假裝成真鈔，以及戊○○或不詳姓名成年女子 扮成過路偶遇之好心女子，向附表一所示被害人寅○○（該 部分戊○○尚未加入該詐騙集團）、楊何幼麵、丑○○○、 辰○○、未○○、辛○○○、鄭黃貴蘭、謝林卻、庚○○、 乙○○、丁○○○、午○○、子○○○、李蔡初枝、癸○○ 、丙○○○、己○○○、壬○○、甲○○○等多人藉故搭訕 ，並詐稱：旁邊之卯○○精神頗有異常，身上又攜帶巨款， 又問去婦產科道路如何走、又說要去買小鳥，很怕別人會騙 他錢；或稱卯○○剛剛買小鳥就給店家數萬元，不如拿他錢 做善事；或以現在人家玩股票都贏很多錢，妳怎麼不玩股票 云云，要求附表一被害人寅○○、楊何幼麵等人做善事送卯 ○○回家或騙取卯○○攜帶金錢去賑災作功德，並即招呼駕 駛計程車在旁等候之康芳瑞或另外參與之不詳姓名男子之司
機上前搭載，使附表一被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○ 、甲○○○、謝林卻等人不疑有詐，與戊○○、卯○○或其 他不詳姓名之成年女子共同搭乘康芳瑞或他人駕駛之計程車 ，在計程車上，康芳瑞鼓稱要多做善事云云，而戊○○或其 他不詳姓名之成年女子則共同遊說附表一所示被害人寅○○ 、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○等多人，要其也拿出印章 、存摺表示有錢給卯○○看看，即可將卯○○所攜帶之巨額 款項騙取，再將之捐出救濟，也算是做1 件好事等語，使附 表一所示被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○、 謝林卻等多人言聽計從，並因而陷於錯誤，搭乘康芳瑞或該 不詳姓名男子之計程車或回家取款或取金飾，或至金融機構 提領現款，而與卯○○比較所持有之現金金額多寡，並出示 卯○○。戊○○、卯○○或其他不詳姓名之成年女子與康芳 瑞等詐欺集團成員，再俟機將預藏之內包有飲料或紙張之包 裹與附表一被害人寅○○、楊何幼麵、丙○○○、甲○○○ 等人之現款調包，並於錢財到手後於搭載被害人寅○○、楊 何幼麵等人離去，於中途再要求被害人寅○○、楊何幼麵等 人先行下車，隨即逃逸，嗣被害人寅○○、楊何幼麵、謝林 卻、丙○○○等人返家之後打開包裹，發現或為報紙、或為 飲料或他物，並非如戊○○、卯○○2 人或其他不詳姓名之 成年女子先前所說或所出示之現金時，始知受騙（關於實際 犯罪行為人、犯罪時間、地點、被害人及詐得財物，均詳如 附表一所示），戊○○等人於詐財得手後，即朋分花用，並 恃以為生，均以之為常業。嗣於88年10月5 日上午9 時30分 許，戊○○、卯○○與康芳瑞又以相同理由詐騙甲○○○， 並偕其至高雄市○○區○○路上之高雄區中小企業銀行澄清 分行內，於甲○○○提款50萬元並離去時，因行員提醒警衛 注意，戊○○、卯○○、康芳瑞等人心虛逃逸，並於高雄市 三民區○○街與應安路口查獲戊○○、卯○○2 女，康芳瑞 則趁隙逃逸致該次詐騙未得手，並扣得康芳瑞所有之營業登 記證1 枚；偽裝鈔票之香煙盒4 包、偽裝鈔票之鋁罐飲料8 罐、包偽鈔用之絲巾1 條等行騙工具、及皮包1 只；並自戊 ○○身上查扣現金116, 500元及自卯○○身上查扣現金902, 100 元。
二、案經被害人丙○○○、甲○○○等多人訴由高雄市政府警察 局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人寅○○、楊何幼麵 、丑○○○、辰○○、未○○、辛○○○、鄭黃貴蘭、謝林 卻、庚○○、乙○○、丁○○○、午○○、子○○○、李蔡 初枝、癸○○、丙○○○、己○○○、壬○○、甲○○○， 及共同被告卯○○、戊○○固均曾於警詢中為陳述，其性質 雖屬傳聞證據，然查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本 院94年7 月11日準備程序及本院審判程序同意作為證據，依 上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力，本院審酌 上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證 言自具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告卯○○對於附表一之犯行均坦承不諱，而 上訴人即被告戊○○對於附表一部分，除編號一以外，其餘 犯行均坦承不諱，被告戊○○辯稱：附表一編號一之犯罪時 間我尚未加入該犯罪集團，其餘犯行有些我雖然未實際參與 ，但為我們犯罪集團所為，我也承認等語。
二、經查：上揭事實，已據附表一所示被害人寅○○、楊何幼麵 、丑○○○、辰○○、未○○、辛○○○、鄭黃貴蘭、謝林 卻、庚○○、乙○○、丁○○○、午○○、子○○○、李蔡 初枝、癸○○、丙○○○、己○○○、壬○○、甲○○○等 19人分別於警訊時指述如何遭騙過程明確，且指證大致相符 ，並當庭指認被告2 人，甚至指認共犯康芳瑞，多人之證詞 互核均無訛，並有康芳瑞之營業登記證1 枚；偽裝鈔票之香 煙盒4 包、鋁罐飲料8 罐、包偽鈔用之絲巾1 條、皮包1 只 ；及現金各116,500 元及902,100 元等扣案足考；並有相關 郵政或銀行存薄儲金薄影本、提款明細表等在卷可資佐證。
三、被告卯○○雖辯稱：我尚從事其他正當行業，並非以詐騙為 常業等語。惟被告卯○○約於87年8 月間起開始犯案迄88年 10月間遭逮獲止，接近1 年餘之犯案期間，作案19餘件，且 詐得附表一所示之金額，總計約11,709,000元及金飾等財物 ；被告戊○○雖供稱：從事幫姊姊賣香等語，而被告卯○○ 則供稱從事賣米有正當工作等語；然被告等縱有其他正當工 作，但就該工作而言，每月收入理應不過數萬元，而其於本 件犯案收穫上千萬元，數量龐大，其等有以之為主要營生， 為常業犯之情，灼然可見，上揭所辯自非可取。被告戊○○ 於警訊時自承：我們自從87年11月開始共同詐騙老人財物， 約有15次等語（見88年度偵字第24726 號偵查卷第30頁背面 ），足見被告戊○○係自87年11月間開始參與本件詐欺犯罪 組合，共同詐騙被害人等之財物，至為明確。由上可知，被 告戊○○並未參與附表一編號一之犯行，且當時尚未加入犯 罪組合，就該部分事實，自不負共犯之刑責。惟被告戊○○ 自87年11月間起，參加本件犯罪集團，並出資25萬元，卯○ ○出資25萬元，康芳瑞出資40萬元，共集得90萬元，詐欺所 得依比例分配，此據被告戊○○於本院審理時供明在卷（見 本院卷第156 頁至第157 頁）。足見被告戊○○與其他共犯 共組俗稱「金光黨」集團，基於常業詐欺之犯意聯絡，就其 加入附表一編號二至十九之犯行，為共同實施犯罪之行為人 ，其等在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相 互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，自應就全部行為 （附表一編號二至十九全部共犯之行為）共同負責。是被告 戊○○雖未實際參與附表一編號九及十二之犯行（理由詳後 敘），而推由其他共犯參與犯罪，其自應就上開部分犯罪負 共犯之刑責。綜上所述，本件事證明確，被告等常業詐欺犯 行，均堪認定。
四、核被告卯○○對於附表一編號一至十九，被告戊○○對於附 表一編號二至十九之行為，均係犯刑法第340 條之常業詐欺 罪。公訴人認被告等所為均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告等與康芳瑞 、不詳姓名成年男子及不詳姓名成年女子彼此間，就附表一 所示之犯行（附表一編號一之犯行，被告戊○○除外），互 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等就移送併 辦部分之犯行（被告卯○○就附表一編號一至十四，被告就 戊○○附表一編號二至十四之犯行），與起訴事實（附表一 編號十五至十九之犯行），有實質上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得一併審理。
五、原審以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：
（一）附表一編號一至十九之犯行，原審未予論列各該次實 際參與行為人，尚有未洽；且附表一編號一之犯行係被告卯 ○○與不詳姓名成年女子、男子共同向被害人楊丁申詐取財 物，被告戊○○於此時尚未參與該詐欺集團，其並未參與該 次犯行，理由詳後敘，而原判決認被告戊○○與被告卯○○ 共犯附表一編號一之犯行，自有未合。（二）被告2 人所犯 雖係常業詐欺罪，但被告2 人並無前科，於本案發生後迄今 已將近6 年之久，亦未曾有再犯罪，因此被告2 人應係一時 經濟困難始鋌而走險，且其2 人於本院均已知錯坦承犯行， 難謂其2 人有犯罪習性，且共犯康芳瑞部分亦經判處徒刑確 定，亦未宣告強制工作，因此本院認被告2 人亦無宣告強制 工作之必要，原判決認被告2 人以犯詐欺為常業，為矯正其 犯罪習性，勉其以勞力換取所得，依刑法第90條之規定，併 予宣告於其刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，施以強 制工作之保安處分，其期間為2 年，尚有未洽。被告2 人上 訴意旨，以原判決量刑過重，且無宣告強制工作之必要為由 ，指摘原判決不當，為有理由，且原判決又有上開可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告等不思努力工作，竟以詐騙為業，利用他人之同情心或 貪心，騙取高額金錢，犯罪時間長達1 年數月，犯罪所得高 達上千萬元，被害人均為年老幾無謀生能力、體力之人，對 被害人身心顯已造成不可彌補之傷害，尚未賠償任何被害人 等及其他一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑3 年，被 告卯○○有期徒刑3 年6 月。又被告於88年10月5 日當日遭 查扣之如事實欄所示之物，其中康芳瑞之營業登記證1 枚應 與本案施詐取財並無直接關連而不予沒收；至於偽裝鈔票用 之香煙盒4 包及鋁罐飲料8 罐及包偽鈔用之絲巾1 條等行騙 工具，均為被告及其共犯所有且為供犯罪所用之物，業據其 供明在卷；又被告2 人於原審自承扣案之現金其中90萬元係 出示給被害人於做案時資為取信用，2 人分別出資25萬元， 康芳瑞則出資40萬元等語，是該合計90萬元亦屬被告及其共 犯所有，且為供犯罪所用之物；爰均依刑法第38條第1 項第 2 款之規定宣告沒收；至於皮包1 只、戊○○身上另查扣之 現金116,500 元、及卯○○身上另查扣之其餘現金2,100 元 ，均尚難認係被告犯罪所用之物，或與此犯行有何關連。此 部分則不予宣告沒收。
六、公訴意旨雖以：被告2 人涉有於附表二中編號二有關被害人 王呂鬧格於88年7 月20日，在高雄市○○○路科工館前遭詐 欺32萬元之犯行云云。然查：被害人王呂鬧格已於警訊時明 確陳述並非被告等詐騙我財物，既已明確陳稱並非被告等所
為，雖於原審庭訊時又稱係被告2 人，前後指述不一，自難 採信。此外，復查無其他證據足證被告等此部分犯罪，惟被 告此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
七、併辦意旨略以：被告戊○○於附表一編號一之時地，有與被 告卯○○共同詐騙被害人寅○○附表一編號一所示之財物， 因認被告戊○○涉犯此部分詐欺罪嫌云云。訊據被告戊○○ 堅決否認有上開詐欺犯行，經查被害人寅○○於本院前審90 年10月3 日調查中，當時被害人庚○○指訴戊○○犯罪時（ 指88年6 月3 日）留長髮至腰際時，寅○○亦當庭指說當時 戊○○犯罪時（指87年8 月10日）是留長頭髮等情（見原審 90年10月3 日訊問筆錄）。又查被告戊○○自86年4 月起至 87年10月止，均係留短髮，此有其提出上開期間之生活照片 15張附卷可稽。則被害人寅○○於87年8 月10日被騙時，被 告戊○○尚留短髮。參以如前所述被告戊○○係於87 年11 月間始加入詐騙集團等情以觀，被告戊○○顯非參加詐騙寅 ○○之人，至為明確，此部分應退回檢察官另行偵辦。至於 被害人庚○○、午○○被詐欺時間，雖分別為88年6 月3 日 及88年9 月8 日，然被告戊○○於87年10月間，仍留短髮， 已如前述，衡情其不可能於1 年內，將頭髮留長至腰際。且 被害人庚○○、午○○於本院前審調查中均供承：與卯○○ 詐騙我們的女人是留長髮，我們不敢確實指認係戊○○等情 （見本院前審90年8 月20日訊問筆錄），足見其等2 人於警 訊之指訴，與實情不合，自難採信。被告戊○○雖未參加詐 騙被害人庚○○、午○○，惟查此部分為被告戊○○與卯○ ○等詐欺集團之成員所為，在犯罪合同意思範圍內之犯行， 被告戊○○仍應共負刑責，併此敘明。
八、併辦意旨另以：被告2 人尚有於附表二編號三至六所示之時 間、地點，向被害人曾春容、馮胡洪珍、洪吳秀琴、趙方淑 花等人詐取財物，因認被告等尚涉犯附表二所示之詐欺犯行 云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪 事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第13 00號判例意旨參照）。訊據被告等2 人均堅決否認有上開犯 行，均辯稱：「金光黨」之犯罪手法皆相近，非我們所為等 語。經查：①被害人曾春容遭詐騙之時間為83年12月，又據 曾春容於警訊時供稱：拿我的存摺領40萬元，在計程車內戊 ○○就搶走我皮包內1 萬餘元後塞給我1 包錢，事後發現該 包錢係飲料等語，惟被告作案時間集中於87年8 月起至88年
10月間左右，在此之前，並無積極證據證明被告有從事俗稱 「金光黨」之詐騙行為，且不僅曾春容指述之被害時間，為 83年12月，其犯罪手法於警訊時供述尚包括強搶皮包之行為 ，亦與本案手法不同。②被害人馮胡洪珍於第二次警訊時供 稱：他們嫌錢太少，要我將身上金飾取下，我不肯，戊○○ 就動手行搶，我不敢反抗‧‧‧等語。其手法亦與被告慣用 之手法不一，亦有可疑。③被害人趙方淑花則於原審當庭陳 稱：不敢亂說，確實不敢指認是被告等所為，且其被騙是發 生在台北等語；④至於被害人洪吳秀琴其遭詐騙之處所遠在 台中縣潭子鄉，地域區隔，被告等是否遠至台中縣作案並非 無疑，各被害人之指述，均有瑕疵，此部分罪證無法證明。 ⑤至於警訊卷中尚有附表二編號一有關被害人巳○○於88年 9 月29日在台南縣新營市○○路遭金光黨搶取100 萬元之部 分，其手法更與被告等無涉。此部分事實，既非被告等所為 自無從併案審理，應退回檢察官另行偵辦，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第28條、第340 條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 8 月 10 日 書記官 黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第340 條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑， 得併科50,000萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 實際參與行為人 │被害人 │犯 罪 時 間 │ 犯 罪 地 點 │所 得 財 物 │
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│一 │卯○○ │ 寅○○│87年8 月10日│高雄市○○路、莊敬路附近│300,000元 │
│ │不詳姓名成年男子│ │ │ │ │
│ │不詳姓名成年女子│ │ │ │ │
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│ │卯○○ │ │ │ │ │
│二 │戊○○ │楊何幼麵│87年11月3 日│高雄縣鳳山體育館前 │2,000,000元 │
│ │不詳姓名成年男子│ │ │ │ │
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│三 │ 〞 │丑○○○│88年3 月24日│高雄市○○路、大豐路口 │664,000元 │
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│四 │ 〞 │ 辰○○│88年4月7日 │高雄市○○路附近 │550,000元 │
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│五 │ 〞 │ 未○○│88年4 月14日│高雄市○○路凱旋公園 │1,500,000元 │
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│六 │ 〞 │辛○○○│88年5 月21日│高雄市○○路、青年路口 │300,000元 │
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│七 │ 〞 │鐘黃貴蘭│88年6 月2 日│高雄縣美濃鎮美濃客運後方│305,000元 │
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│八 │ 〞 │謝林卻 │88年3 月24日│高雄市○○路正義市場前 │1,150,000元 │
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│ │卯○○ │ │ │ │ │
│九 │不詳姓名成年男子│庚○○ │88年6 月3 日│高雄市○○○路長青公園內│800,000元 │
│ │不詳姓名成年女子│ │ │ │ │
├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤
│ │卯○○ │ │ │ │ │
│十 │戊○○ │乙○○ │88年7 月20日│高雄市○○路附近 │1,400,000元 │
│ │不詳姓名成年男子│ │ │ │ │
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│十一│ 〞 │丁○○○│88年7 月2 日│高雄縣大社鄉○○路 │500,000元 │
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│ │卯○○ │ │ │ │ │
│十二│不詳姓名成年男子│午○○ │88年9 月8 日│高雄市鹽埕區圓環旁 │400,000元 │
│ │不詳姓名成年女子│ │ │ │ │
├──┼────────┼────┼──────┼────────────┼────────┤
│ │卯○○ │ │ │ │ │
│十三│戊○○ │子○○○│88年9 月20日│高雄縣美濃鎮○○路附近 │130,000元 │
│ │不詳姓名成年男子│ │ │ │ │
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│十四│ 〞 │李蔡初枝│88年9 月27日│高雄市○○路莒光國小前 │550,000萬元、金 │
│ │ │ │ │ │項鍊1 條 │
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│ │卯○○ │ │ │ │ │
│十五│張素珍 │癸○○ │88年5、6月間│ 高雄市○○路附近 │320,000元 │
│ │康芳瑞 │ │ │ │ │
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│十六│ 〞 │丙○○○│88年9 月初 │高雄市○○街○○街附近 │220,000 元 │
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│十七│ 〞 │己○○○│88年9 月29日│高雄市新興區附近 │230,000元 │
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│十八│ 〞 │壬○○ │88年9 月30日│屏東縣政府自由路附近 │400,000元 │
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│十九│ 〞 │甲○○○│88年10月5 日│高雄市○○路陽明公園 │500,000 元（查獲│
│ │ │ │ │ │） │
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附表二
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│編號│被 害 人│犯 罪 時 間 │ 犯 罪 地 點 │ 所 得 財 物 │
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│ 一│巳○○ │88年9月29日 │台南縣新營市○○路 │1,000,000元 │
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│ 二│王呂鬧格│88年7 月20日│高雄市○○○路科工館 │320,000元 │
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│ 三│曾春容 │83年12月上旬│高雄市○○路、自立路口 │410,000元 │
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│ 四│洪吳秀琴│88年7 月6 日│台中縣潭子鄉潭秀國中前 │294,000元 │
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│ 五│趙方淑花│88年10月2 日│台北市○○○路郵局前 │600,000元 │
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│ 六│馮胡洪珍│88年1 月5 日│高雄市○○○路、逢甲路口│88,000元以及女用│
│ │ │ │ │手錶1 只、黃金金│
│ │ │ │ │飾約11兩 │
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