臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上訴字第53號
上訴人即
被 告 丙○○
指定辯護人 乙○○律師
右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院93年度訴字第73號，中華民國94年1月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第69號）提起上
訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前曾犯懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害 防制條例等案件，於92年1月9日執行完畢。猶不知悔改，於 92年間，先行購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之後，基於連續販賣毒品牟利之犯意，以0000000000號行動 電話為聯絡工具，分別於下列時地販賣毒品於下列之人： （一）92年12月12日下午5時許，在花蓮縣新城鄉家樂福量 販店旁停車場附近，以新台幣（下同）4000元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因予丁○○。
（二）92年11月間起至同年12月23日止，在花蓮縣吉安鄉○ ○○○街42號住處，先後販賣第二級毒品安非他命約三 、四次合計共5000元予甲○○施用。
（三）92年12月15日，明知吳汝姍欲販賣價值2000元之第二 級毒品安非他命牟利，因尚欠缺1000元之安非他命， 竟基於幫助吳汝姍販賣第二級毒品之犯意，以上開電 話與吳汝姍聯絡後，至花蓮縣壽豐鄉志學村橋下18之 1號吳汝姍住處附近，以1000元之價格，交付第二級 毒品安非他命1小包毛重約1公克予吳汝姍以供其販賣 出貨。
嗣經警對丙○○所使用之上開電話實施通訊監察並於93年1 月7日持搜索票在丙○○所駕駛之車牌號碼Ｌ4–3115號車輛 上，當場扣得其所有供販賣及施用之第2級毒品安非他命2小 包（淨重為1.54公克，包裝重0.58公克）及其所有之前開供 販賣第一級及第二級毒品所使用之0000000000號行動電話一 支而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴書所載之犯罪事實為被告丙○○「自不詳時間起至民國
93年1月7日被查獲止」，「多次販售第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命予丁○○、綽號『文正』等人（詳細時間 地點如附表所示）」，惟依照起訴書附表所載，被告販賣安 非他命之時間係自「92年12月12日」起，且附表內並無被告 販售毒品予綽號「文正」之人之記載，可知起訴書所載被告 自「不詳時間起」販賣毒品、或售予綽號「文正」之人等語 ，顯屬誤載，而公訴人於原審審理時亦當庭陳明起訴書之記 載以附表為正確等語（見原審卷頁232），故本件起訴書所 載被告販賣毒品之犯罪事實，應以附表為正確，先此敘明。二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之2分別定有明文。其中第159條之2所規定的「具有較 可信之特別情況」是指證人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述 ，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判 中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相 較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳 述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，最高法院著有94年 度台上字第1785號判決可資參照。本件證人丁○○、甲○○ 以及吳汝姍在警詢中所為之陳述，因為都是針對警方所依法 取得之通訊監聽譯文之內容加以確認，應認為具有較為可信 之特別情況，因此證人在警詢當中所為之陳述具有證據能力 。
三、另外對於丁○○、甲○○以及吳汝姍依法取得之通訊監察錄 音是否具有證據能力，由於究竟應該將通訊監察錄音視為供 述證據或是非供述證據，而分別適用傳聞法則或者是證據排 除法則，有所疑問，但是被告對於通訊監察錄音之證據能力 在原審（原審卷頁77）以及本院審理（本院卷頁73）中均不 爭執，因此該通訊監察錄音具有證據能力。
四、證人溫秀貞在警詢之陳述經檢察官在原審審理中陳明不引為 本案之證據（原審卷頁二一○），亦併此敘明。貳、認定事實之證據：
一、被告否認有何販賣海洛因或安非他命之犯行，經查： ⑴被告販賣海洛因給丁○○部分：
被告坦承其平日所使用之行動電話號碼為0000000000號（ 見原審卷頁237），而證人丁○○亦供承其綽號即為「黑 順」（見偵查卷頁93），依卷附通訊監察譯文內容（見警
卷頁37）為丁○○向被告拿4000元之海洛因，且被告亦有 到家樂福地下道並聯絡丁○○；再者，證人丁○○於警詢 中（偵查卷頁61）亦均坦承於前開電話中與被告是在談交 易毒品之事，該次並在家樂福向被告購買第一級毒品海洛 因4000元，每1000元海洛因是0.2公克等語明確，足證被 告於92年12月12日下午5時許，確實有在家樂福旁停車場 ，以4000元之價格販賣第一級毒品海洛因予丁○○無訛。 至於證人丁○○於檢察官偵查中起初雖否認向被告購買海 洛因，惟經檢察官逐一提示前開通聯紀錄內容後，乃坦承 上情（偵查卷頁93），顯見證人丁○○起初是有意迴護被 告而不願承認向被告購買海洛因，故證人丁○○於偵查中 否認向被告購買海洛因之部分，應不足採信。且證人丁○ ○於本院審理中對於確實曾經從被告處取得海洛因，並且 交付金錢之事實也再次陳述明確（本院卷頁109），雖然 證人稱只是委請被告幫忙調貨，但是依照通訊監察錄音之 內容都是證人用第二人稱與被告進行對話，例如在談價錢 時，證人問被告「你硬的半個怎麼算」，對於交貨的量， 證人對被告質問稱「剛才那個東西怎麼含袋才0.4而已」 ，被告既然自己可以決定價格，又可以向證人談論所出售 毒品應交付的數量，足證被告是以自己營利之意思以及名 義出售毒品，證人所稱調貨，並不足資為有利被告之證據 。被告雖辯稱：是約丁○○與朋友到家中交易海洛因云云 ，惟證人丁○○已證稱是向被告購買海洛因，且其聯絡交 易之對象亦為被告而非他人，已如前述，則被告所辯並非 向伊購買云云，顯是卸責之詞，亦無足採。況且販賣海洛 因為警方極力查緝之犯罪，被告如非販賣海洛因以牟利， 其僅需介紹丁○○向他人購買毒品即可，又何需甘冒被查 緝之風險而為丁○○調毒品以供其施用？從而，被告所辯 並未販賣海洛因予丁○○云云，顯無可採，被告此部分之 犯行應堪認定。
⑵被告販賣安非他命予甲○○部分：
證人甲○○經原審以及本院傳喚、拘提均未到庭，依卷附 之電話監聽譯文所示（偵查卷頁40頁），在92年12月23日 15時52分2秒，被告所使用之0000000000號行動電話與甲 ○○使用之0000000000號行動電話有通話，依其內容顯示 甲○○是向被告購買硬的即安非他命毒品，而被告於原審 法院93年1月9日訊問時亦坦承：確實有販賣安非他命給甲 ○○，以5000元5公克賣給他，約在上星期左右（92年12 月20幾日）在我家裡賣給甲○○，共賣給他3、4次，是自 92年11月2日結婚回花蓮後就陸續賣給他等語（見偵查卷
頁30以下），參酌前開電話通聯紀錄，足見被告自白有販 賣安非他命給甲○○之事實，與事實相符，而堪採信。 ⑶被告販賣安非他命予吳汝姍部分：
依卷附電話監聽譯文（見警卷頁20）內容顯示，吳汝姍因 欲出售2000元之安非他命而毒品數量不夠，乃轉而向被告 調用一包硬的即安非他命，而被告亦明知吳汝姍並非欲供 己吸用而是為了出貨即販賣毒品而向伊調貨，該通訊監聽 錄音，經過證人吳汝姍確認曾經與被告講過這些話（原審 卷頁199），吳汝姍在本院審理中先則證稱當時是打電話 跟被告要安非他命吸用，被告也只是提供安非他命供她吸 用，並不是做為轉售之用（本院卷頁105），但是對於向 被告要求提供安非他命吸用的時間卻證稱是在93年間，與 監聽錄音紀錄的時間是在92年間顯然不合，而且證人證稱 是因為向被告索取安非他命的數量不足，因此轉而供己施 用，但是對於如何得知被告所提供之安非他命數量不足， 證人吳汝姍卻稱「被告交給我時，我看數量也不夠」對於 調貨之數量是多少，吳汝姍稱應該是一公克多；對於被告 所交付的數量，證人稱不到一公克；對於如何確定數量， 證人吳汝姍卻稱「我有買過，我知道大概數量」，不到一 公克與一公克多，差距甚微，豈有可能在被告交付時，未 經磅秤，直接確認被告所交付的數量是否一公克，顯見證 人吳汝姍在本院審理中所述不是向被告購買安非他命轉售 ，並不可採信。而依照證人吳汝姍之陳述，反益足以證明 被告確實有交付安非他命給證人吳汝姍之事實。從而，被 告明知證人吳汝姍欲出貨販賣毒品牟利，因貨源不足而向 伊調貨，竟仍然交付價值1000元之安非他命予吳汝姍，顯 係基於幫助吳汝姍販賣第二級毒品安非他命之犯意，提供 安非他命給賣主吳汝姍，而為販賣毒品之構成要件以外之 行為可堪認定。
⑷此外，並有被告於93年1月7日為警持搜索票扣得其所有供 販賣及施用之第二級毒品安非他命二小包及被告坦承為其 所有之供販賣第一級及第二級毒品所使用之0000000000 號行動電話一支可證（警卷頁17）。而扣案前開安非他命 經鑑驗結果，淨重為1.54公克，包裝重0.58公克，亦有法 務部調查局檢驗通知書一份附卷可證（原審卷頁88）。二、綜上，被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○、幫助販賣第二 級毒品安非他命予吳汝姍及販賣第二級毒品安非他命予甲○ ○之犯行，事證明確，被告所辯未販賣、是共同吸食或調貨 云云，均無足採，應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告丙○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項 販賣第一級毒品罪、同條第二項幫助販賣第二級毒品罪、同 條第二項販賣第二級毒品罪。其幫助吳汝姍販賣第二級毒品 之犯行與先後多次販賣第二級毒品予甲○○之犯行，時間緊 接，所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反 覆為之，應依連續犯之規定論以較重之販賣第二級毒品罪並 依法加重其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪及連續販賣第二 級毒品罪，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。公訴人起訴 之犯罪事實雖未敘及被告於92年11月間起至同年12月23日止 ，販賣毒品安非他命予甲○○之犯行，然該部分事實與公訴 人起訴之犯罪事實，既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為 起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告曾因如事實欄所 述之罪，經法院判處應執行有期徒刑一年，並於92年1月9日 執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷 可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品 及販賣第二級毒品罪，為累犯，應依法就販賣第二級毒品罪 有期徒刑部分遞加重其刑（至於販賣第一級毒品罪部分法定 刑為死刑或無期徒刑，均不得加重）。又販賣第一級毒品海 洛因罪其法定刑為死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第四 條第一項定有明文，惟被告販賣海洛因予丁○○之次數僅一 次，價格及重量不多，如依上開規定科以上開法定最低度之 刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，足可憫恕 ，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。爰審酌被告明知海 洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖暴利，鋌而走險而販 賣，且販賣毒品為世界各國戳力查緝之萬國公罪，而安非他 命足以使施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為嚴重戕害國民身 心健康，其販賣毒品行為助長毒品蔓延於社會，擴大毒品危 害，對社會造成之危害至深且鉅，惡性非輕，犯罪後復矢口 否認犯行，顯無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行刑。
二、被告販賣毒品海洛因及安非他命之犯罪所得財物並未扣案， 然其確有於右揭事實欄所載時、地，以4000元之價格販賣海 洛因予丁○○、以1000元之價格幫助吳汝姍販賣安非他命、 以5000元之價格販賣安非他命予甲○○，業詳述如前，計其 販賣毒品海洛因所得為4000元，販賣安非他命所得為6000元 ，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收時，則依法以其財產抵償之。扣案之毒品安 非他命2小包，經鑑驗結果均含甲基安非他命成分，合計淨 重為1.54公克，包裝重0.58公克，依毒品危害防制條例第十
八條第一項前段，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之。又被 告就扣案上開毒品安非他命，除供己施用外，如甲○○有需 要的話就賣給他等情，業據被告供述明確（見偵查卷頁30以 下），則被告亦無法區分究欲以何部分供施用、何部分供販 賣，故依主刑、從刑不可分原則，爰就上開安非他命2小包 諭知沒收銷燬，併此敘明。另扣案被告所有0000000000號行 動電話一支，被告供承為其所有之物（見原審頁235），且 係供犯罪所使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規 定，予以宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以被告於92年12月15日，在被告住處，販賣第一 級毒品海洛因予吳汝姍，因認被告此部分亦涉嫌販賣第一級 毒品罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認販賣第二級毒品海洛因予吳汝姍，而證人 吳汝姍於審理時亦否認向被告購買海洛因，依照檢察官所提 出足以證明被告有此項犯行的監聽紀錄以及證人吳汝姍之警 詢筆錄），依其對話內容亦不足以證明被告有何販賣海洛因 予吳汝姍之行為，而公訴人復未能提出其他積極事證以資證 明被告有何販賣海洛因予吳汝姍之犯行，故被告此部分之犯 行即屬不能證明，惟公訴人認與前開有罪部分，有裁判上一 罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。伍、原審因而就被告有罪部分，論處被告罪刑，認事用法均無違 誤，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 12 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 何方興
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 94 年 8 月 12 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。 毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。